亲亲相隐与大义灭亲

“亲亲相隐与大义灭亲”之辨，是以儒家为代表的中国传统思想体系和中国现代思想相接驳的一个颇有意义的问题。本文旨在理清对这两个词的历史语境上的解读问题，并此基础上初步探讨中国政治生态中的体制权力 社会伦理 与 司法容隐权的关系。

　　一 在古典文献中的出处

　　“亲亲相隐”最早见于文献《国语》[1]，作为经典叙述的“亲亲相隐”则见于儒家经典《论语》“子为父隐”的典故。这是儒家“亲亲相隐”主张的原始出处，也是儒家最明确的原则性伦理意见或伦理主张。

　　“亲亲相隐”在中华法律体系上称“亲亲相容隐”而首次将其纳入国家法律体系的是《汉书》中汉宣帝的一份诏令[2]，在唐朝时，该原则发展基本完备[3]。此后“亲亲相容隐”一直是中华法系中一项原则性规定，指禁止或者不鼓励亲属之间互相控诉或者作证。

　　“大义灭亲”出自于《左传》石碏为国诛子的典故，而汉语大词典的解释是“维护正义，不徇私情，使犯罪的亲属受到法律的制裁。”

　　关于“大义灭亲”的明确法律规定在中华法律体系中则鲜见其例。只有《秦律》中“夫妻相告”的条文，意指亲属间有检举揭发的义务。[4]

　　 二 在传统思想体系中的解读

　　有关于“亲亲相隐”的儒家经典中最典型的两段是“瞽瞍杀人”和“子为父隐”

　　“瞽瞍杀人”见于《孟子•尽心上》，原文如下：

　　 桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何”

　　 孟子曰：“执之而已矣。”

　　 “然则舜不禁与”

　　 曰：“夫舜恶得而禁之夫有所受之也。”

　　 “然则舜如之何”

　　 曰：“舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。”

　　这是儒家经典中饱受争议的一段话，有论者称其为“腐败行为”，[5]并以此否定“亲亲相隐”的合理性。我认为这个案例问题的最关键在于；舜在此事件中的角色和“隐亲”的合理性之间的关系

　　从体制上来说 舜是这个司法过程的“局外人”（ 夫舜恶得而禁之）。

　　从伦理上来说 舜是犯人的直系亲属（儿子）

　　这个划分是很重要的一点，它道出了“亲亲相隐”和“腐败行为”之间的本质区别。儒家伦理所倡导的“亲亲相隐”是就纯伦理关系而言的，而批评者构建的现象是“体制---伦理”重叠关系的，认为舜利用职权来“隐亲”。而这明显是与事实不符的判断。毫无疑问，舜的“隐亲”是一个纯个人的行为，他没有干涉皋陶的司法过程，腐败也就无从谈起了。

　　这个案例的另一点引发争议的是“窃负而逃”这一行为，我把它和“子为父隐”放在一起讨论。

　　“子为父隐”见于《论语•子路》，原文如下；

　　 叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’

　　孔子曰：‘吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’

　　这段话要简单得多，引起的争议也比较少。把“窃负而逃”和“子为父隐”这两种“隐亲”行为做一个比较。可以看出，“窃负而逃”是一种积极的隐而“子为父隐”是一种消极的隐。在中华法系里这是两个不同的概念，即 “亲亲得相首匿”与 “亲亲得相容隐”。[6]

　　从这里看出，儒家的“亲亲相隐”伦理和中国传统法律体系基本上是相辅相成的，只有在个别时候有较大的冲突。

　　关于“大义灭亲”的描述则多见于史料之中，典型的有“石碏诛子”和“干名犯义”

　　“石碏诛子”见于《左传•隐公四年》，原文大意是；卫国大夫石碏的儿子和别人一切谋反，杀死了卫国国君。石碏便把他的儿子和谋反者一起处死了。[7] “干名犯义”[8] 出于《元史》，是一个法律名词，意指不得告发自己的尊亲属，即使告发属实也当予酌情处罚。

　　以上这个两个例子是对“大义灭亲”截然相反的两种解读，在这个问题上，伦理和法律似乎具有了某种紧张关系。然而，仔细从“角色”来分析，我得出了一些有意思的结果；和上文的舜相反，石碏在这里并不是一种“纯伦理”关系而是“体制---伦理”双重关系，他是国家的重臣，有政治责任去“司法”和“执法”，即使对方是自己的儿子，他也没有徇私枉法选择“隐亲”。这种“大义灭亲”在中国传统一直是被看作清官的一个特点，在伦理方面也是不受“亲亲相隐”限制的。而后一个例子，则是以法律条文的形式完全否定了“大义灭亲”，更毋庸说伦理了。

意大利《刑事诉讼法典》规定:被告人的近亲属、同居者、已分居的配偶没有义务作证;法国《刑事诉讼法》规定:被指控人的订婚人、配偶、直系亲属等有权拒绝作证。亲属之间有“亲亲相隐”的特权,这是值得吸收的。因为,打击犯罪很重要,维护亲情伦理和家庭稳定也很重要。,我国古代的“亲亲相隐”与西方法治国家的作证特权在这一问题上是有区别的。在“亲亲相隐”中,亲属之间揭发犯罪要受到惩罚。而在西方国家,亲属作证特权是一种权利,强调的是公民对于亲属犯罪有不作证的权利,但这项权利也可以放弃,也就是公民可以揭发自己的亲属。因此,西方国家法律不惩罚亲属之间相互包隐的行为,也不惩罚亲属之间“大义灭亲”。 实际上，在欧美法治国家，“亲亲相隐”早已成为通行的原则。无论是英美法系的英国和美国，还是大陆法系的德国和日本，司法制度中都有关于罪犯亲属享有容隐权的规定。十八世纪法国启蒙思想家、现代法治理论的奠基人孟德斯鸠在其不朽巨著《论法的精神》中的质问：“妻子怎能告发她的丈夫呢儿子怎能告发他的父亲呢为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律……”可以说，重新认可“亲亲相隐”是人性的回归。

“亲亲相隐”只适用于一般的案件，而不包括严重危害国家安全和社会公共利益以及手足相残之类的案件。

家庭是社会的细胞，而亲人是家庭的元素。社会的和谐，必须以家庭和谐为基础；而家庭的和谐，必须建立在亲情的基础上——如果亲属之间都失去了信任关系甚至相互揭发，那么家庭就不可能和谐，社会也就不可能和谐。因此，“亲亲相隐”取代“大义灭亲”的主流地位有利于和谐社会的建设。

中国现在缺乏的是亲族之间的关爱，中国现在的关系都蜕化到了核心家庭层面，对于支系、旁系亲属的淡漠逐步形成整个社会的冷漠，出现这种状况一方面是由于市场经济条件下，一切以经济人假设出发，人们更注重现实的利益而忽略了其他一些东西。另一方面，加快的城市化步伐，使得原来以地域为重要关系纽带的邻里关系，家族关系逐步松绑，还有就是现代城市生活的压力骤增，使得每个人都在忙于自己的事情，而忽略了这些方面。所有的这些和在一起就构成了社会上面普遍的冷漠。国家在大力构建和谐社会的时候，强调八荣八耻，强调社会主义荣辱观，核心价值体系建设，就是看到了这方面的丧失对于社会的影响。其实老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼，社会之间普遍的关爱，大同社会，和谐社会也是可以看到的，从这个层面上看亲亲相隐作为一种普爱的价值观是可以接受的。而我们去反思大义灭亲，在文革的时候非常强调大义灭亲，造成社会方面普遍的危机，人人自危，没有关系的约束人与人之间都成为一种敌人，而像国民党当时实行的保甲制度，武则天前期谋害忠良时候的告匿制度、、、许多过于强调大义灭亲，检举盛行的时代往往最终都是不得善终的。在西方，大义灭亲也是为基督教伦理所不能容忍的，例如在澳大利亚，如果丈夫犯罪之后妻子是不能举证的，因为妻子的举证会破坏家庭关系，而这在西方看来是十分重要的。家庭是社会的基本单位，家庭的稳固健康发展，是社会稳定和持续发展最重要的保障。

是亲亲相隐还是大义灭亲，首先交锋于对亲属的犯罪是否检举揭发上。在我国的刑事诉讼程序中，检举揭发与陈述作证是完全独立的两个行为。为了有效保护检举揭发者，可以不把检举揭发材料作为证据使用；即使需要检举揭发者作为知情人指证犯罪，也应当在诉讼中向其重新取证。本次《刑事诉讼法》的修改，根本不涉及对亲属犯罪应否检举揭发的问题。其实，在检举揭发犯罪这个问题上，是要求亲属大义灭亲还是亲亲相隐，并非程序法能解决，而是需要实体法来规范的。根据我国《刑法》第310条至第312条的规定，法律是要求亲属“大义灭亲”的。“亲亲相隐”把隐瞒作为义务，惩治告发者；“大义灭亲”把告发作为义务，惩治隐瞒者。二者都很极端。随着法治的进程，不论是告发犯罪还是隐瞒犯罪，对亲属来讲，都是权利而不是义务，法律应予鼓励而不予强制。

对《刑事诉讼法修正案(草案)》中的“证人没有理由不出庭作证的，法院可强制其出庭。但是被告人的配偶、父母、子女除外”条款，众多媒体一片叫好之声，认为是从大义灭亲的极左思潮向亲亲相隐人性思想过渡的标志。但是，中国政法大学教授、刑事诉讼法专家洪道德明确表示，该条款跟亲亲相隐毫无关系。也就是说，《刑事诉讼法修正案(草案)》与1979年颁布的《刑事诉讼法》在亲亲相隐问题上没有任何改变。众多媒体对其不仅误解，而且进行了错误的舆论引导。他希望本刊“尽快刊登”此文，以正视听。

  刑法是以规制人的行为为内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设的基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。” [6] “我们需要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的。换言之，是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的，否则这个制度就不会可行，而且，由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断的被人们所违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性正是该制度存在的理由。” [7] 这些论述都认为尊重人性与追求、实现正义不相矛盾。事实上，只有尊重人性的法律才称得上是有正义基础的法律。但是，一方面，正义的涵义是随着社会的发展变化而变化的。不同的时代有不同的正义观。不同的阶层所追求的正义的内容是不同的。时至今日，我们仍然无法给正义下一个权威的没有争议的，有着普遍认可的标准的定义。另一方面，对人性的合理假设，其实是一个假命题。既然我们无法证明人性本身意味着什么，又何谈对人性的假设要合理。并且所谓合理的具体标准是什么，谁又有资格来判定其是否合理。所以笔者认为由于正义和人性都是非常模糊的概念，所以无法就二者是否对立或是是否和谐作出明确的毫无疑义的判断。事实上，古人的亲亲相隐原则是以血缘关系为基础的，为这一法律原则寻找到了一些可供参考的客观依据。而现代中国法律要求实现“为恶者必受罚”是一项符合社会要求的正义的原则，为实现这一正义原则而要求即使至亲也应对犯罪者的行为予以指证，这就是在正义与人性发生矛盾时作出的选择。为此，笔者试图重新分析人性与正义。

   陈兴良教授说，人性，乃人之为人的基本品性，包括人的生存本能和性本能。 [8] 告子说，食色，性也。 [9] 孔子亦云，饮食男女，人之大欲存焉。 [10] 为了满足自己的本能欲望，人又具有一种趋利避害的本能。所以有学者分析，人性也可以说是人的一种趋利避害的功利性。法律，尤其是刑法对人性的关怀，也体现在对个人功利本能的尊重上。尽管我们不能否认不同的个体的“利”的认识是不同的，但同时我们也不能不承认以血缘关系为纽带的骨肉亲情是绝大部分正常看重的。古语道：虎毒不食子。更何况于人，父母对子女的慈爱，子女对父母的孝敬是基于生理血缘所维系的。骨肉血亲的利益也就是自己的利益，骨肉血亲的幸福更甚于自己的幸福。有父母子女的家庭是形成社会的最完整的而又是最小的基元。如果每一个家庭都充满了背叛暴力，那么整个社会的秩序也就无法维持。如果每一个家庭内部都充满了互敬互爱，整个社会的和谐和道德才能得以维持。这也就是为什么中国从先秦三代尤其是周代开始一直到大清律例都在法律中明确的认可亲属相为隐原则。这一原则至少部分符合人类最基本的伦理观念，符合人性的基础。

   我们经常可以看到媒体报道一些大义灭亲的感人案例，他们为了维护社会公义而舍去一己私情，对此，我们一方面尊重、赞赏大义灭亲者的行为，因为没有此，为恶者就不会受到应有的惩罚而逍遥法外，或继续危害社会或破坏法律的必然性与权威性。另一方面，我们要考虑大义灭亲的群众基础，是不是绝大多数人在遇到类似的情况都会作出这样的选择。如果不是，法律是不是有必要将少数人方可达到的行为境界作为社会成员的普遍行为标准加以明文规定。这样规定的效果会是怎样的，能否达到人人心中有法无情的状态即便到了一种人人有法无情的状态，这种法秩序是不是一个正常人所居社会，是不是真正值得追求

   纳粹德国时期，希特勒宣称犹太人是劣等民族，进行种族清洗政策，如果我们承认这个前提是正确的，那么，为了将劣等民族赶出德国，出卖自己的亲朋好友将他们送上绞刑架、集中营、毒气室都是大义灭亲的行为，都应值得赞扬和称许。文革时期，当一个人被冠以反革命、叛徒的罪名，他们妻子、儿女与之划清界限，甚至主动搜寻证据强证其罪，也都是大义灭亲的行为，在当时很多青少年还不懂世事还无法判断是非的时期就懂得大义灭亲、就懂得为了无产阶级的利益出卖、背叛亲朋是值得赞许的行为，人人争向往之。然而今天，我们回过头来看待这些人的行为，或觉得可悲，或觉得可鄙，认为那是黑白颠倒的行为，然而当事者未必就一定认为自己有错，他们当时是遵循大义灭亲的教导，并不应受到指责。只不过“义”这个前提在今天看来实在是荒谬的。所以笔者认为，不在社会中普遍推行大义灭亲的观念，不在法律中明确规定大义灭亲的行为准则，首先是由于“义”这个前提本身的模糊性、不确定性和易被利用性。

   其次、法的目的在于使人成其为人，法治并不是仅仅要求秩序井然。一个社会如果连自己的父母、子女、至交都难以相信。这是个人情淡薄的社会，微笑的面孔，冰冷的心。一个没有爱，没有人情味的社会会是怎样的有人讲“人之所以为人，在于其有理智，可以控制自己本能的欲望。”这句话其实是暗含了一个前提，人不仅仅有情感，还有理智。我不禁怀疑，如果没有了作为基础的情感，只有理智，完全作到了“存天理，灭人欲”，这与一个机器人组成的社会有何分别。此时，一旦有人控制了这个社会的中枢神经，所谓自由、民主都是枉然。所谓自由，指有选择作与不作、爱与不爱的权利。然而，只有理智，没有情感，自由只是一句空话。

   其实，法理、人情并不是截然对立的。良好的法治中的法律在制定之初就应当兼顾到人情。实际上，只有法理没有人情的法律很难得到自觉遵守。我国79年刑法和97年刑法中完全排斥对人情的考虑，对亲亲相隐原则作了简单化的处。而司法人员不断反映在实践中，即使犯罪嫌疑人、罪犯的亲属明知包庇行为会受到法律制裁，依然会选择包庇、窝藏犯了罪的亲人，甚至被判刑入狱后对自己的行为也不后悔，对他们而言，所谓司法秩序是海市蜃楼，被害人虽然冤枉，但也比不上自己与罪犯的骨肉情深。试想，如何让一个母亲明知自己的子女会坐牢甚至判死刑，仍然深明大义的将他交出来对一个母亲而言，有什么比自己子女的生命自由更重要、更有意义的而我们的法律对这种行为进行制裁，或要求大义灭亲，实现个别正义，但却泯灭了人间的至爱与亲情。这也就是我们的司法遇到强大的阻力，证人出庭率极低的一个制度性原因。为了保存风纪，反而破坏人性，而人性却是风纪之源泉。 [11]

  事实上，不仅仅是中国历代在立法时都对血缘至亲的人情予以尊重，当代各国也充分认识到了这一点。大陆法系国家如德国、日本有期待可能性的规定，（所谓期待可能性，就是对于某一定之行为，欲认定其刑责，必须对于该行为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为，其竟违反此种期待，实施犯罪行为者，即发生刑事责任之谓也。 [12] 故如果缺乏此种期待可能性，而成为责任之事由，不能使该行为人负刑事责任。这里就不仅仅包括对基于血缘亲情而为之行为的认可，还包括基于对人趋利避害的本性的尊重。英美国家有沉默权的规定，其中包括证人、被告如果认为法庭所需要之证词会对自己或亲情、夫妻关系造成损害，有权保持沉默，来源于人不能自证其罪的理念。这就更加明显的突出了对基本人情的尊重。

   基于以上分析，无论是从对人性、对社会最基本的组成单元具有血缘关系的家庭的尊重，还是基于对我国传统法律文化的合理借鉴，亦或是对西方法律的移植，亲亲相隐的原则在当代中国法律体系中都具有现实意义，应当予以重新估价。不能否认，封建统治者是基于对家庭伦理的尊重和改造建立起宗法制度、三纲五常、君权至上等等维护统治阶级利益的观念和秩序，我们固然要反对封建糟粕，但不能简单的认为封建社会有的，就是我们当代社会无价值的、应当排斥的。同一张纸可以画出不同的图案，一项制度也是如此，类似的价值理念是有可能设计出不同的制度体系的，当然，我们同样不能简单的认为在我国刑法典中加入“亲亲相隐”的原则就是对人性的尊重，就是一部良法了。按照傅勒的良法应具有的八项内在道德来看，至少这样做会造成法律体系内部存在的条款。法律面前人人平等与亲亲相隐如何调处，如何在具体法律条文中体现亲亲相隐的原则等等仍然有待深入的考察。

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