定增保底协议无效？作者：李照亮来源：《董事会》2019年第05期
2018年A股二级市场愁云惨淡、跌跌不休，蝴蝶效应也传至一级半市场，据报道全年有40余家上市公司定增批文到期未成功发行。与此同时，前期为上市公司定增提供了保底义务的大股东，因股价下跌触发保底条件，当事人发生纠纷而被曝光。已公开报道的有平安信托与飞利信（300287）大股东杨振华的定增保底纠纷、上海达渡与环能科技（300425）大股东环能德美的定增保底纠纷等。
对于该类纠纷，先前已有个案进入司法程序，如宁波正业控股集团与上海嘉悦、陈五奎定增合同纠纷、李爱娟与浙江大东南集团定增合同纠纷等。其中，明朝勇与贵州轮胎（000589）大股东贵阳市工业投资（集团）之间的定增合同纠纷，因终审法院为最高人民法院，审理结果对同类案件具有风向标效应，更是为业界瞩目。在这类案件中，含最高法院在内的各地法院对保底协议皆作出了有效的认定，核心观点为：1.保底协议仅是当事人之间的内部约定，并非针对不特定多数人所作，不属于证券法第十条规定的公开劝诱形式;2.该约定本质上系目标公司股东与投资者之间对投资风险及投资收益的判断与分配，属于当事人意思自治范畴，不损害公司及公司债权人利益;3.定增保底条款所涉的《证券发行与承销管理办法》（该办法第17条规定发行人不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿）系证监会发布的部门规章，不属于合同法第52条第5项规定的“法律、行政法规”范畴。
然而，面对2018年上市公司股价普遍大幅下跌，保底条件极易触发，大股东履约能力急剧恶化的局面，一向被市场和司法认定有效的保底协议，此时被大股东有意无意地以协议无效为由提出不予履行的抗辩。在笔者接触的某定增纠纷中，大股东甚至找来若干知名民商法专家为其协议无效的主张背书，意图通过专家法律意见书的方式，影响法院对该类案件的判断，改变此类协议的共识。
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