担保顺位

　1、第三人提供的人保与债务人提供的物保并存

　　同一债权既有保证担保，又有债务人提供的物的担保，其前提必须是两种担保业已有效成立。根据《物权法》176条的规定，同一债权既有保证又有债务人自己提供的物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，即保证人承担的是补充担保责任。

　　在保证和由债务人自己提供的物的担保并存时，禁止债权人在实现其担保权益时行使选择权，或者说承认保证人享有顺序利益的原因，我们认为应做如下解释：第一，债务人是本位上的义务人，在债权未获清偿时当然应当首先穷其能力。或者说，由债务人先于保证人承担担保义务，是其本身欠债所致，这并未给其增加任何额外负担，因此并不违反公平正义原则;第二，保证人承担保证责任后，即享有对主债务人的追偿权。债权未获清偿时，在由债务人提供的物的担保能够使债权得到全部成部分清偿的情况下，如果债权人对物的担保置之不问，反而去要求保证人承担保证责任，其一方面使债权债务关系的了结变得烦琐化，造成社会人力、物力和源法资源的浪费;另一方面，也会无端增加保证人的风险。因此，对保证和由债务人担保的物的担保之间的关系依上述处理，我们认为是合理的。《物权法》相对《担保法》及其司法解释更加注重对当事人自愿选择的权利，如果当事人之间事前有约定债权人只能依约定实现债权。

　　2、保证与第三人提供的物的担保并存

　　《担保法》司法解释第38条第1款的规定，“同一债权既有保证又有第三人担保物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”在“人保与第三人物保共存”的关系上突破了《担保法》第28条的规定。而《物权法》176条的规定也肯定了这一点。由于人保肯定是债权人、债务人以外的第三人提供，而物保，则可能由债务人自己提供，也可能由第三人提供。《担保法》司法解释则予以了分别对待。这表现在以下几个方面：

(1)债权人在主张“人保”与“第三人物保”上具有选择权，即“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”这种规定表明，对于债权人而言，物的担保与保证已没有优先和劣后之别，两者之间不再存在位序关系。(2)承认当事人约定的效力。《担保法》第28条没有允许当事人另外的约定，属于强烈性规定。而《担保法》司法解释则承认当事人之间的约定，当事人可以对保证担保的范围和物的担保的范围作出明确约定，在有明确约定时，按照其约定的范围各自承担相应的担保责任，而当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，也不是按照物的担保优先处理，而是认定债权人享有选择权。《物权法》176条更加规定当事人可以约定任何处理方式。(3)担保人之间相互享有追偿权。即“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可要求其他担保人清偿其应担分担的份额”。担保人在提供担保后可以向债务人追偿这是毋庸置疑的，但是可以向其他担保人追偿恰恰是问题所在，这一问题在理论界争议很大。按照全国人大法制工作委员会主编《中华人民共和国物权法释义》的解释，在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的，主要理由是：第一，理论上讲不通。除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。这意味着，没有履行担保义务的担保人除了为债务人提供担保外，还必须为其他担保人提供担保，这既违背担保人的初衷，也不合法理。第二，从程序上讲费时费力、不经济。在存在多个担保人时，债务人是最终责任人，担保人在承担担保责任后，应当直接向债务人追偿，如果可以向其他担保人追偿，意味着其他担保人承担责任后，还必须向最终责任人——债务人追偿，从程序上讲，这是不经济的。第三，履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿恰恰是公平原则的体现。除非当事人之间另有规定，每个担保人在设定担保时，都明白自己面临的风险：即在承担担保责任后，只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还，自己就会受到损失。这种风险就是担保人设定担保时最为正常的风险且可以预见到的风险，必须由自己承担。担保人希望避免这种风险，就应当在设定担保时进行特别约定。(4)担保效力的独立性，人保与第三人提供的物保的效力互不依赖，其中之一构成无效或被撤销或者消灭，不妨碍保证责任的承担。即“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”。

　　《担保法》司法解释会把人保与物保区别对待只能是基于以下理由：(1)在人保与第三人物保并存担保主债务履行时，各国担保法及担保理论均不承认保证人与物保人在清偿上存在先后次序。(2)人保与第三人物保均是为债务人履行债务提供担保，对债权人而言，其地位是平等的，清偿顺序上不应有先后之分。当债务人提供担保物的情况下，应首先考虑处理该担保物，是考虑到债务人是最终义务人，避免保证人先清偿而又进行追偿的拖累。在第三人提供担保物的情况下，保证人与第三人均非最终义务人。债权人既然为了保障自己的债权能够得以充分的实现而设定了双重担保，那么，当债务人不能履行债务的情况下，就应当允许债权人只有选择权，而不必限定其必须在行使担保物权无效果后，才可向保证人要求履行保证责任。但值得注意的是，如果保证人与担保债务人就担保范围及方法做了特别约定，在法律无禁止性规定时，就应尊重这种约定。(3)《担保法》司法解释和《物权法》的规定平衡主债权人、主债务人、保证人与物的担保人之间利益的平衡，符合民法诚实信用、公平正义原则的实质性要求。

　　3、保证人与第三人提供的物的担保和债务人提供的物的担保并存。

　　这种情况实际上存在“多重担保”，即第三人的保证担保、债务人的物的担保和第三人的物的担保。他们之间的清偿顺序可作如下区分：

　　(1)债权人对两个抵押物行使担保物权。在《物权法》出台以前，债权人可以要求对债务人提供的物行使抵押权，也可以要求对第三人提供的物行使抵押权，也可以同时行使。因为《担保法》司法解释第75条规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其尖当承担的份额”。从该条规定可以看出，当一债权有债务人提供的物的担保与第三人提供的物的担保并存时，如果当事人对两个抵押担保财产所担保的债权份额或顺序有约定的从约定，如果没有约定或约定不明的，抵押权人(主债权)有选择清偿的自由，即两种抵押权地位是平等的，居于同一清偿顺序。这样规定是不合理的，理由同保证人和债务人的关系，即债务人是最终义务人，第三人先履行担保责任只会造成社会资源的浪费。因此《物权法》176条规定债权人只能先就债务人提供的物保行使权利无疑是比较合理的。

　　(2)当债权人向保证人要求其承担保证责任的，保证人在债权人未对债务人提供的财产的行使担保物权之前，可以拒绝承担保证责任，该担保财产的价值不足以清偿全部债务的，保证人不得以债权人未对第三人提供的物行使担保物权为由拒绝承担保证责任。但保证人在承担了保证责任后，可以向债务人追偿。至于理由，可参照前文之论述。

　　(3)当债权人对第三人提供的担保财产行使担保物权的，该第三人得以债权人未行使对债务人的财产担保权为由拒绝以担保物承担担保责任。该担保财产的价值不足以清偿全部债务的，第三人不得以债权人未对保证人要求承担保证责任为由拒绝承担财产担保责任。但该第三人承担了担保责任后，可以向债务人追偿。

　　需要明确的一点是，当债权人要求保证人、债务人、第三人承担担保责任的，法律上也不予限制，在诉讼上可以合并审理，但人民法院的判决应当首先以债务人的担保财产清偿债权，剩余部分由保证人与第三人分担。

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