概念法学和政府管制背景下的新行政法一

概念法学和政府管制背景下的新行政法一

　　于立深

　　摘要：站在中国行政法学百年发展的历史图景之上进行反思和总结，应该善待概念行政法学的方法论和知识论。外接管制的新行政法强调横向地研究“事务”而不是理论，它有自己新的价值范畴和问题域。但是，政府管制之下的新行政法只有借助概念法学的范畴体系和逻辑思辨方式，才可能实现其功能主义的目标，否则将陷入“问题陷阱”。台湾概念行政法学的发展方向值得祖国大陆借鉴，在概念法学的塑造下，部门行政法与政府管制研究的结合之路是祖国大陆行政法学的可欲之路。中国行政法学的困境不是概念法学的困境。外接政府管制的新行政法，一定程度上将弥补司法审查制度缺陷带来的概念行政法学的功能性不足。

　　1978-2008这30年间的中国行政法学和行政法制，陆续形成了三个目标：一是在知识和理论体系上，要形成和完成中国特色的行政法学科体系建设，二是在功能上建立和完善作为人权保护基石的行政救济制度，三是在法治国家目标基础上实现依法行政和法治政府。纵览历史，在短短30年间，我国行政法学初步完成了学科体系建设，建立了比较完善的保护人权的“民告官”行政诉讼制度，初步实现了法治政府的目标。但是，如果我们把当下中国行政法学置于百年学术史变迁框架里观察，就会发现我们仍然面临着诸多既新且旧的基本问题，譬如如何对待概念行政法学?如何认识功能主义视角里的行政法学?如何重塑部门行政法学?如何在政府管制背景下寻找新行政法的基本结构和方法?如何认识中国台湾概念行政法学发展方向与祖国大陆行政法学发展方向的关联性即台湾行政法学是否是祖国大陆可欲的法学风格?这些都是我们需要观察和总结的地方。

　　一、跳出“问题陷阱”：概念行政法学的百年努力

　　(一)概念行政法学的历史图景

　　如果从德国行政法学者奥托·迈耶(Otto May-er)1895年出版《行政法》算起，现代行政法学建立不过100余年的历史。作为“现代行政法方法真正的开山鼻祖和经典人物”，迈耶的伟大贡献在于从繁杂的行政管理、司法判例中，总结、分析出一般范畴，在于对概念的精确界定和法学方法的发展。迈耶的法学方法是一种“纯粹的法律思考”，划清了行政法与行政学、行政法与宪法(国家法)之间的分野。

　　以迈耶为代表的概念行政法学的100年努力方向，就是跳出“问题陷阱”，就是不再“就事论事”，而是把“事”与“理”分开，把“问题”与“方法”分开。迈耶努力的方向其实是所有启蒙思想家的方法论的产物，即借助内生于罗马法的概念法学的范畴类型化和逻辑推理来研究现实问题，将行政法学从行政学中剥离出来，使学术思考与现实焦点保持一定的距离，充分利用和发挥学者的知识优势，通过概念和逻辑体系来把握现实问题，而不是浸入问题之中而解决问题。

　　为什么迈耶一定要跳出“问题陷阱”即“远离现实”呢?这决定于两个因素。第一个因素与西方的学术传统密切相关。从学术史上看，17世纪以来的西方人文社会科学开创了严密的逻辑推理和论证时代。譬如，霍布斯是与亚里士多德所代表的传统政治哲学决裂的第一人，他深受培根、伽利略和笛卡尔思想的影响，试图用数学模式解释正义和治道之术，用机械论和几何学来建立政治学说，《利维坦》的伟大之处在于它将人类生活和社会的整个结构建立在简单要素之上且具有非凡的逻辑连贯性，开启了“哥白尼式的革命”。17世纪的一切政治理论都有一个共同的形而上学背景，习惯用逻辑观念和清晰明白的语言来表述人类社会原则，甚至采用数学论证方法来论证政治和道德真理。在那个时代，研究者不是不关注现实问题，而是他们的研究方法来源于经验并超越于经验。17世纪被称为法学和政治学的论证体系时代，它充满了计算精神、体系精神甚至发展到“计算癖”和“体系癖”，目的在于使自然科学和社会科学尽可能地具有一种几何学形态。据说，迈耶就曾著有《全法现象之几何学》。

　　第二个因素与迈耶自身所处的学术共同体有关。在迈耶之前，不乏著名的现代行政法学的先驱者，迈耶是站在前人的肩膀上，总结了概念法学的基础范畴和基本原则。实际上，迈耶出版《行政法》之前，德国行政法发展也有近100年的历史了，只是欠缺对“总则”的高度抽象化、形式化。朝着纯粹法学方向发展的路径是不可逆转的，迈耶的前辈和同代人也已经尝试过。譬如，早在迈耶出版《行政法》之前的20年，拉班德就试图建构起纯粹行政法的教义。并且，迈耶本身就是民法学家，精通法国行政法以及德国民法和法国民法，他能“毫不犹豫地充分利用和改造其概念特性”，最后德国行政法“以曾使民法学成为伟大科学的和严格的法学方法为评判公共行政关系获得了法律基本原则”，“行政法完成了从民法概念特性中解放出来的工作。”

　　(二)中国概念行政法学的历史图景

　　与中国的刑法学、民法学相比，中国行政法学并非一个成长较晚的法学门类，行政法学的研究，大约从清末戊戌变法开始。最早的中文行政法学著述是1902-1903年出版的日本行政法著述的译本。大约在20世纪20、 30年代，中国行政法学形成了自己的教材和学术群体。白鹏飞1927年由上海商务印书馆初版的《行政法总论》是我国第一部行政法学著作，区别了自由裁量、裁量逾越、裁量滥用等概念。在40年代，近代中国的行政法学终于基本定型，确立了行政与行政法的基本概念、行政组织、公法人、行政行为、公物、行政契约、行政强制执行、行政损害赔偿、行政补偿和行政救济等行政法学基本范畴，阐明了行政法治、行政行为的效力、公法关系、特别权力关系、行政诉讼、国家赔偿等行政法学基本原理。在行政法制方面，1906年清政府颁布了《厘定官制》，其后的民国政府建立起行政诉讼制度并颁布了一些重要的行政法基本法律，使行政法制和行政法学研究都初具雏形。

　　中国行政法学在开创之初，距离迈耶1895年出版《行政法》并不遥远。同时又深受日本学者织田万等人的影响。织田万在1906年出版的《清国行政法》“依据近代行政法理论，将庞杂无章的清朝法律事务进行分类、梳理，纳入织田万自己特色的行政法体系之中进行阐述。”这表明，中国的行政法学一开始就朝着纯粹法学的方向发展。范扬在1935年初版的《行政法总论》序言中更明确地指出：行政法学的方法论应该注意“近时发达之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。”“行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣。”1937年日本学者铃木义男发表了《行政法学方法论之变迁》一文，更加准确地把握了以迈耶为代表的世界行政法学的发展方向，即行政法学因其研究对象的杂多性，急需借助私法的注释法学和民法典的体系化精神，而使行政法易于把握，向所谓的纯粹法学方向迈进。2007年10月，台湾行政法学者陈敏出版了《行政法总论》第五版，这是中国概念行政法学的标志性著作，亦表明：至少在台湾，100年前的概念行政法学的基本概念、基本原则和基本知识体系被延续下来了。

　　由于政治原因，1949年以后，中华民国时期借鉴、移植大陆法系并且经过本土化努力而逐渐形成的行政法学体系基本上被废止了，行政法学作为一门独立的法律学科也基本上消失了。1949-1979年这30年，“在我国，行政法这个法律部门除了是一个被人误解的法律部门以外，还是一个被人遗忘的法律部门。”在这30年里，中国行政法学始终在问题与理论之间、目标与方法之间、概念法学与功能主义法学之间徘徊。1983年6月，由王珉灿、张尚鷟组织编写了新中国第一部行政法学统编教材《行政法概要》，使用了“行政法关系”、“行政行为”等概念，但是受苏联行政法教科书的影响，该书近二分之一篇幅是写国家行政管理和部门行政管理内容的。1985年3月，龚祥瑞所著《比较宪法与行政法》出版，该书的行政法部分共九章，分别阐述了行政法的基本原则、行政法的由来和发展、行政机关、文官制度、行政立法、行政行为、行政司法、行政诉讼和行政监察诸问题，该书是我国较早的以西方法律为知识渊源的教材，其中的概念体系和原理对我国行政法产生了一定的影响。1985年12月，应松年、朱维究沿着行政、行政法、行政法律关系、行政法学史、行政组织、行政行为、行政监督、行政诉讼等内容顺序，编著了《行政法学总论》。1988年11月，罗豪才主编的《行政法论》共分五篇，实质上是对大陆法系行政法三大部分—行政组织法、行政行为法和行政救济法的扩展，没有撰写部门行政法的内容。1989年7月，罗豪才、应松年主编的《行政法学》(高等学校法学试用教材)是新中国出版的第二部行政法学统编教材，开始以行政法律关系为主线构筑行政法学体系，并首次将“行政程序”列为一章，对以后的中国行政法学的范畴、体系、基本概念和原则的确立，影响较大。1998年1月，胡建森独立撰写的《行政法学》专著集作者多年行政法研究的成果，涵盖了行政法学领域几乎所有基本问题，首开淡化“行政法律关系”和“监督行政行为”内容，并将行政诉讼法学从行政法学中剥离的先例。该书的突出特点是从范畴和体系意义上严谨使用行政法学术语，使新中国行政法学朝着概念法学和纯粹法学方向发展，实质上成功地脱离了苏联行政法教科书的范畴和体系的束缚。在1998年，教育部高等教育司组织和委托有关大学和专家确立了法学14门核心课程及其教学基本要求和教材的编写计划，在姜明安组织下，由9位知名行政法学专家编写的《行政法与行政诉讼法》教材截止2008年已经出版了三版，这本教材基本上确立了我国行政法学的学科体系，使我国行政法学体系在借鉴、批判外国行政法的基础上，朝着体系宏大、范畴严谨、逻辑清晰、结论确定的概念法学方向发展，特别注意到了我国法治国家的变动和福利社会来临的时代特点。它开创和完善了我国行政法学教材写作新体例、使其适应教学和科研需要并能进行常规化的、连续性的修订，在知识体系上扬弃了大陆法系行政法学的行政行为、行政主体、行政程序和行政诉讼理论。

　　需要补充说明的是，我国当代概念行政法学的发展与外国行政法的译介有着密切的关系，无论王名扬先生1985-1995年间陆续完成的《英国行政法》、《法国行政法》、《美国行政法》三部巨著，还是杨建顺翻译的日本南博方、盐野宏的行政法著作及其专著《日本行政法通论》，或者高家伟翻译的德国多部行政法学专著，都对我国行政法学的进一步向“纯粹法学化”方向发展作了巨大贡献，使我国概念行政法学的核心内容除了行政法基本原则、行政主体理论和制度之外，行政行为理论变得更受重视。行政行为是“中国行政法研究皇冠上的一个明珠”， 1983年《行政法概要》教科书中第一次恢复使用了“行政行为”概念。早期对行政行为的研究局限在某种具体行政行为的概述上，在对抽象行政行为、行政许可、行政强制、行政收费、服务行政和行政行为司法审查进行了深度的反思性、专题性、逻辑性和技术性研究的同时，我国学者对行政行为理论的贡献主要表现在对行政行为组合现象、非强制行政行为、行政裁量行为、行政行为效力理论、行政立法和规范性文件的深化认识。

　　(三)对概念行政法学的评价

　　概念行政法学的最大特点是将行政法“从行政活动经验和各种变化不定的政治影响中解脱出来，并与它们保持距离。”这对高度抽象化的行政法学科体系建设和实现法治国家是非常重要的，它使行政活动具有了外在的规范性，抽象的法律形式为行政权力赋予了硬性的法治约束，使行政行为具有可预见性并可受到司法审查。之所以会有那么多的学者在数百年间坚持概念法学的基本知识结构和方法论，原因在于如果没有概念法学，行政法学研究就有丧失学术独立性之虞，一方面陷入政治和意识形态的纷扰之中，另一方面也会掉入“行政问题”的包围陷阱之中。那样，行政法学的研究，将深受国家的发展政策、立法政策和学术政策的影响，行政法的学术研究与社会变动之间缺乏必要的分离，致使“对策性”研究成为不可避免的学术现象，就会导致学术秩序混乱。而且，从知识论和方法论上看，概念行政法学也是一种有效地认识行政现象、传递行政法知识和解决行政法上的纠纷的重要工具。

　　如果以陈敏的《行政法总论》第五版为参照系，我们就确切地知道了概念行政法学应有的“纯度”问题。其实，概念法学的分析方法论也一直是中国大陆地区行政法学研究者尝试的主流方向，这也是1978-2008年这30年间，中国行政法学各个学派正在博弈的领域。唯有借助概念法学，我们才可能建立起对行政现象的深化和体系化认识，而且从这种视角看，这种“纯粹法学”的学术努力方向尚有空间。但是，当代行政法学知识有其特殊的受众，学生、政府官员、法官、教师，……，他们的知识兴趣会影响行政法知识论和方法论的走向，他们的利益更会影响行政法学的走向，他们到底需不需要概念行政法?如何向一个缺乏理性分析传统、充满功利主义的受众群体传递高度抽象化、形式化的学术体系，的确是一个困难。在中国的土地上，以民国时期为代表的概念法学在台湾得到了承认，尤其是在司法中得到了承认，而台湾概念行政法学的发展“主要由学术推动，再经由‘司法院’大法官会议解释或‘立法院’之立法而完成，‘行政法院’并未如德国联邦行政法院扮演较积极之角色。”在祖国大陆，除了某些行政法教科书，某些行政立法中的某些部分之外，概念法学的范畴和逻辑内容都无法在行政法学和行政法律制度上体现出来，譬如《中华人民共和国治安管理处罚法》未象台湾的“行政罚法”那样区别出故意、过失等责任条件的概念。这种在中国土地上不同法域中形成的强烈反差，使我们不得不沉思100年来的概念行政法学的方法和内容。

　　(四)如何结束行政法的“漂泊之旅”

　　与德国、法国、日本的行政法学不同，中国的100年行政法学经历了漫长的“漂泊之旅”。有学者总结说：台湾行政法是一门不断在找寻自我的学科，法律殖民主义之下，行政法不断进行着“漂泊之旅”。许多当今教科书上或者行政法课堂上所包涵的内容，都是学界自日本、德国或美国片面引进移植的成品，而不是本土的产物。在法律殖民主义之下，本国的行政法没有自己的内容和概念、术语。

　　上述阐释，是台湾行政法学者对“本土行政法学”的反思，既透视了概念法学的缺陷，也为祖国大陆作为域外概念法学的被动受体所面临的尴尬提出了警示。而且，祖国大陆的行政法学“漂泊之旅”更加复杂，除却外国法移植的作用之外，政治因素导致的国家政策变迁深刻地影响了行政法学的研究走向。国家政策的摇摆不定，使急于因应社会变迁的一部分法律人首先放弃了概念法学的知识论和方法论，另一部分法律人在缺乏概念法学基础训练的情境下，自发且匆忙地试图建立中国式的概念行政法学，最终的结局是：中国式的概念行政法尚未建立，就进入了被否定甚至被抛弃的阶段。结束中国行政法学的“漂泊之旅”，关键点在于重新思考学术与实践的关系，概念法学作为学术的结晶具有超越国家时空界限的普适性，这种优点恰恰来自于概念法学的“超现实”思考方式，使其以“不变”应“万变”。因为学术和法律实践有着不同的分工，概念行政法学是学者的任务，法律实务可以通过制度和机制的转换将概念法学的内容转化为立法和判例，书斋里的概念行政法学也因此获得了存在的合理性和特殊的功能性。换句话说，概念行政法学的生命力借助立法尤其是行政诉讼得到了维护和提升。2008年10月3日，台湾纯粹概念行政法的集大成者陈敏教授当选了“司法院大法官”，这从一个侧面表明概念行政法学与社会现实以一种特殊的方式在互动着，台湾的政治乱象并未使概念行政法学乱了方寸。两岸法学同根同源，概念行政法学恰恰是祖国大陆行政法学可欲的一种学术风格。

　　二、直面现实：功能主义的新行政法

　　(一)被双重截肢的行政法

　　19世纪下半叶以来的行政法学是概念法学，它的目标是“不断排除实践性的东西”，“最大程度地排除经验因素和政治因素”。“但这造成了行政法被双重截肢。一方面，它和行政实践以及它的前生警察学(旧的)和行政学说(新的)之间的联系被切断;另一方面，为了新专业的‘独立性’，与行政法的政治原生领域之间的联系也被消除。留下来的是对行政法进行不带实践内容的和政治中立的‘法律’陈述，其任务是进行抽象化和教义化。”1895年，迈耶受纯粹法学方法的引诱，“迷上了与现实法律制度毫无共同之处的概念。”这种学术努力也遭到了同时代人的批判和警觉，譬如洛伦茨·施泰因就说：行政必须“汲取所有支配真正生活的力量和法律关系;必须依照行政的本质去形成行政法;它必须是成千上万的元素、形式和内容的所有国家生活的科学，使行政法从只是行政法律通报中走出来，成为科学。”但是，行政法学的学术史告诉我们，概念行政法学不可避免地将“行政的本质”和“政治生活”截肢了，这也为后来功能主义行政法学的出现留下了空间。

　　(二)外接管制的新行政法

　　2005年12月26日，台湾民法学者苏永钦在吉林大学法学院做了题为《民法的积累、选择与创新》的学术讲座，他说：“民法是体系中立的，民法典只能发生在管制退潮的时候。只有在部门民法模式下，就某一个领域制定的民事规范才可能兼容部分的行政管制内容。作为普通法的民法典，不必也不应该承担任何管制功能。比如，居住权是管制问题，不要在民法典里争论。管制内容撤出民法典，民法典不辩论国家管制的问题。”

　　与民法学者警惕甚至抵制政府管制不同，在政府管制的浪潮下，行政法已经走出传统，走向管制之下的新行政法。从目前的知识积累、选择和创新角度看，我国行政法还处于学术的原始积累阶段，还处于“知识瓶颈”时代。行政法体系应该是开放的，应该能不断地接纳新问题。以美国行政法为例，已经将“管制国家”( regulatory state)的研究纳入行政法研究之中。

本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/39b48c0e52ea551810a687ae.html