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建设工程施工合同承包人的常见法律

发布时间：2020-05-16 来源：文档文库

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建设工程施工合同承包人的常见法律
风险与防范
建设工程施工合同是发包人和承包人为了完成双方商定的工程，明确相互权利和义务
的协议。在合同的签订和履行过程中，围绕工程质量、工期、价款三大核心问题，建筑施工
企业常常遇到工期延误、发包人故意拖延不结算等合同风险。如何防范和化解此类合同风险，
本人结合近几年来代理的建筑工程合同纠纷案例，谈谈自己的认识。风险与防范一：发包人派驻施工场地履行合同的代表或监理工程师频繁变动的风险
由于《建设工程施工合同》履行期限长、双方来往手续多等合同本身的特点，在合
同的履行过程中，原备案合同中注明的发包人派驻施工现场履行合同的代表，以及监理工程
师，中途往往发生人员变动。上述人员变动时，发包人往往仅口头通知承包人。当竣工结算
产生纠纷时，承包人手持仅有个人签名而无发包人或监理单位盖章的文件，要求增加工程款
或要求工期顺延时，却遭发包人的刁难拒绝。此时，举证责任就转移到承包人，承包人要举
证证明在相关文件上的签名者，系发包人所派的现场代表，或系监理单位新派的监理工程师，
否则，该文件的有效性不能确认，必增加了承包人的举证难度。
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防范对策：可在发包人派驻工地代表人员每次变动时，承包人应及时向对方索要《人员
变动xx》，并要求对方加盖单位印章。
风险与防范二：施工图、洽商资料等收集、保管不力导致的结算风险在《建设
工程施工合同》履行过程中，承包人一定要派专员负责收集、保管发包人、监理工程师发来
的有关工程洽商、变更的文件、协议、通知等书面资料和施工图纸，因为，这些都视为备案
合同的组成部分和补充。否则，将会增大承包人工程款的结算风险。防范对策：承包人应派专人负责收集、保管与施工相关的所有图纸、设计变更资料、
洽商文件、会议纪要、通知等，一切由发包人和监理工程师签发的来往手续，均应妥善保管，
以防丢失。因为，这些都是维护承包人合法权益的重要证据。
风险与防范三：工期延误的风险工期延误，往往是发包人对付承包人企图少付、
拖付工程款的惯用手段。《建设工程施工合同》示范文本通用条款第13.1条规定，因7种
原因之一造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延。其中“发包人未能按约定日期支
付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行”，工期应顺延。但该条在实践中往往发生争议。
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防范对策：承包人在月底报送当月已完成工程量时，可同时用摄像器材对建筑物施工进
度状况进行拍摄，固定证据。一旦产生纠纷，承包人可用该视听资料作为证据，证明承包人
的施工进度和发包人不及时给付进度款的违约行为是存在，从而证明工程延期系发包人不及
时给付进度款所致，承包人不应承担工期延误的责任。风险与防范四：约定逾期竣工违约金的风险。
在《建设工程施工合同》中，发包人往往要求订立类似“工程逾期竣工一天，承包人
承担违约金一万元”的条款，以约束承包人。这样的逾期竣工违约金条款，并不能说是无效
的。但问题是发包人往往用追索逾期竣工违约金来抵冲、对抗承包人索要工程款的要求。
防范对策：为了避免承担高额的逾期竣工违约金，除了注意抓施工进度、避免出现
工期因承包人自身原因延误外，可以在合同中确定一个违约金最高限额；比如，约定承包人
应承担的违约金以不超过工程价款的百分之三为限。
风险与防范五：工程设计变更引起的工程价款调增却得不到保护的风险在合同履行中，工程设计变更是常事；因工程的设计变更，势必引起工程价款的变
动，但是，由于合同中程序性条款，往往导致承包人得不到因工程设计变更而本应相应调增
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的那部分价款。其原因是，示范合同文本通用条款第31.2条款规定，承包人在双方确定变
更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项设计变更不涉及合同价款的变
更。由于承包人未充分注意此条款，施工中只知道按新的设计去施工，却未及时提出变更价
款书面要求。等到竣工结算再提出时，已超过合同约定期限，不诚实的发包人往往抓住此点
对此部分调增的工程价款不予支付，造成承包人的损失。
防范对策：可在设计变更确定后14日内及时向发包人提交变更工程价款的报告，并
要求对方签收；也可以在合同专用条款中约定：关于因设计变更引起的价款调增部分，承包
人可以在竣工结算时一并提出变更工程价款的要求。风险与防范六：三大材价格风险的防范
中国是高速发展的国家，基本建设规模一直很大，因而三大建材的价格受供求关系
的影响很不稳定。
防范对策：合同中应确定三大材价格的风险系数，如10%；并标明三大材在签约时
的价格基数；当市场价格暴涨超过风险系数10%幅度时，涨幅超过10%的部分，由发包人
承担。
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风险与防范七：承包人在分包工程合同中倒贴工程款的风险承包人与业主(发包人签订《建设工程施工合同》后，有时，需与第三人签订劳务分
包合同或专业分包合同。这里存在发包人、承包人、分包合同承包人三方和两个合同关系。
当承包人向发包人索要不到工程价款、却要向分包合同的承包人按约支付分包合同价款时，
承包人就存在倒贴钱的风险。
例如，江苏某施工企业与台商公司签订建设高尔夫球场及配套设施的承包合同后，
将挖运土石方工程分包给昌平公司承包。在分包合同中，江苏公司在条款中注明：“付款时
根据建设单位资金到位情况付给昌平公司”。其后，由于台商停建该项目，遂产生两个纠纷，
江苏公司起诉台方，赢了官司但执行不到款；昌平公司作为分包合同的承包人，起诉江苏公
司，法院认定付款期限为约定不明，责令江苏公司向昌平公司支付工程款，如此一来，江苏
公司为此项目倒亏几百万元。
防范对策：为了化解承包人的风险，可在分包合同中写明承包人向分包合同承包人
支付工程款的前提条件。风险与防范八：承包人所施工的工程，被其他债权人先予查封，给承包人带来的风
险
2001年2月，北京某房地产开发公司与江苏某施工企业签订了一份高档商住楼二次
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结构、装修承包合同并依法备案。在施工过程中，北京某法院贴出公告后，江苏公司方知该
大楼主体结构价值早已于2000年1月被法院查封，如果继续施工，定会受到更大的损失，
只能被迫停工。经与开发公司结算，下欠420万元工程款。后知，抢先起诉开发公司的原

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本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/34ffec8376232f60ddccda38376baf1ffd4fe339.html