建设工程施工合同承包人的常见风险与防范

发布时间:2011-10-29 10:56:20   来源:文档文库   
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成教院

毕业论文

论文题目 建设工程施工合同承包人的常见风险与防范

学生姓名:

指导教师: 赵万华老师

所学专业: 建筑经济管理

20116

建设工程施工合同承包人的常见风险与防范

建设工程施工合同承包人的常见风险与防范

施工合同标的的特殊性决定了承包人在施工合同订立和履行中将面临很大的风险。承包人应充分认识到施工合同中其可能遇到的风险,并应对此加强管理。;在合同履行时,承包人可通过采取技术的、经济的、管理的措施和在工程中加强索赔来对可能出现的风险加以防范,对已经出现的风险进行弥补。

建设工程施工合同承包人的常见风险与防范

英文摘要

建设工程施工合同承包人的常见风险与防范

摘要

建设工程施工合同承包人的常见风险与防范

1 建筑施工合同工程承包人风险分析

1.1 来自工程本身的风险

工程本身存在着诸多的风险,如图纸设计存在着缺陷、错误或遗漏;使用的规范不标准或不恰当;地质条件未考虑全面或不准确;工艺设计未达到先进性指标,工艺流程不合理,未充分考虑其安全性;施工方案不合理;施工安全措施不当等等,这些都会给承包商带来不同程度的风险。

1.2 来自承包自身的风险

1.2.1 工期问题

在招标文件中,工期已经确定,但多数情况下工期往往由业主根据自身需要和可能进行确定,没有按照劳动定额和工期定额进行科学计算,难免有主观臆断的因素存在,致使工期无形之间被压缩。而在工程施工过程中,由于各种因素的限制,使得承包商不能顺利履行施工合同条款中的有关内容,很可能导致承包商工期迟延,产生工期和费用索赔的风险。

1.2.2 资金问题

承包商资金供应不足,周转困难,导致材料和劳动力供应不及时,不能正常满足施工的要求,影响工程项目的正常施工,给承包商带来一定的风险。

1.3 来自业主方面的风险

1.3.1 资金不到位

由于业主经济状况发生变化或业主信誉较差等原因,业主不兑现承诺,拖欠或拒不支付工程款。这种情况在国内的承发包工程中屡见不鲜,主要是由于缺少细致的合同条款,特别是对业主逾期拨款缺少大力度、量化、可操作的惩罚措施,使得业主在违约情况发生后,没有后果责任,给承包商带来很大的损失。

1.3.2 业主滥用权利

目前我国工程承包主体形势仍属于买方市场,使得部分业主产生一种地位上的优势,甚至出现倚仗这一有利的优势,对承包商蛮不讲理,特别是政府投资工程项目的业主部门,常出现苛刻刁难承包商,滥用权利,实行罚款或扣款的情况。在签订承包合同时,业主常常强加种种不平等条款,赋予业主种种不应有的权力,而对承包商则只强调应履行的义务,不提其应享有的权利。比如索赔条款本应是合同的主要内容,但在许多合同中却闭口不提;又如误期罚款条款,几乎所有合同中对其都有详细规定,而且罚则极严。承包商如果在拟定合同条款时不坚持合理要求,则会给自己留下隐患。

1.4 外界环境变化和不可抗力事件发生造成的风险

在工程实施过程中,外界环境变化和不可抗力事件时有发生,不可避免。但是在国内的建筑工程实施中,由于缺少规范的合同文本和细则参照,更不能对由此造成的损失后果进行前期预测并在合同中予以量化和约定的原因,业主不认账,双方无法达成共识,给承包商带来一定的风险。

1.5 来自合同条款的风险

建设工程施工合同承包人的常见风险与防范

1.5.1 合同条款表述不清楚

合同条款不完整,没有将合同双方的责权利关系全面表达清楚,或没有预计到合同实施中可能发生的各种情况,或合同条款间有矛盾,亦或合同条款存在歧义,使得承包商不能清楚地理解合同内容,而造成损失。依法订立的有效合同,应当反映合同双方的真实意思。而这种反映只有靠准确、明晰的文字来体现。但有些合同由于一些人为的或客观的原因,对一些合同条款拿捏不准或措辞含混不清。还有部分合同对承包商的义务规定得非常具体,而对其应享有的权利则笼统地一笔带过,甚至对有些关键事项含糊其词。如有些工程承包合同中在有关追加款额的条款中出现“发生重大设计变更可增加款额”这种字眼,而何为重大设计变更则并无细则说明。一旦出现类似情况,业主或监理工程师往往便会视情随意曲解,给承包商带来风险。

1.5.2 合同权利义务界定不明确

由于施工合同文件内容复杂,分析困难,双方的立场和角度不同,造成对合同权利和义务的范围、界限的划定理解不一致,合同双方对合同理解的差异造成工程实施中行为的失调,致使工程管理失误。从业主对承包商的合同权利要求上来看,由于业主非对等性地位的自然优势,使得在合同条款上对承包商提出苛刻要求,进而隐藏着一定的风险,:大量垫资承包,工期要求超过常规,工程变更频繁,故意降低工程造价,苛刻的质量要求,提出施工合同条款以外的特殊要求等。

1.6 合同类型本身存在的风险

施工合同价款有三种方式,即固定价格合同,可调价格合同,成本加酬金合同。不同的合同类型本身也存在一定的风险。固定价格合同指在约定的风险范围内价款不再调整的合同,该类合同使承包商承担了施工合同约定范围内全部的风险。可调价格合同指合同价款可以根据双方约定调整的合同,该类合同业主承担了通货膨胀的风险,而承包商承担了其他的风险。成本加酬金合同是由发包人向承包人支付工程项目的实际成本,并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同,该类合同业主则承担工程项目成本上升的风险。

建设工程施工合同承包人的常见风险与防范

2 防范施工合同风险的对策措施

任何一份施工合同,总有风险存在,施工合同与效益、风险密切相关。因此,对分析出来的施工合同风险必须进行认真的对策措施研究,这常常关系到一个工程的成败和承包商的经济利益,任何承包商都不能忽视这个问题可从以下几方面进行防范。

2.1 规范合同用词

双方应按照《建设工程施工合同示范文本》,结合工程项目的具体情况,将合同条款认真研究,逐条推敲。除执行通用条款外,对工程的一些具体要求在专用条款内约定。不能使用“争取”等不规范用语,前后条款不能互相矛盾或相互否定,各项约定都必须非常具体。例如:具体开工条件方面的约定:由发包人完成的施工场地“三通一平”,应写明水、电、电讯等管线接至的地点,接通的时间和要求;道路的起止地点,开通的时间,路面的要求;施工场地的面积和应达到的平整程度等要求以及影响开工的责任等,如果由于发包方的原因导致承包方不能如期开工则工期顺延

2.2 采取有效的报价策略回避风险

报价时应综合考虑各种风险,对风险采用一些相应的报价策略。首先,提高报价中的不可预见

风险费用。对风险大的合同,承包商可以提高报价中的风险附加费,为风险作资金准备,以弥补风险发生所带来的部分损失,使合同价格与风险责任相平衡。其次,采取一些报价策略和

技巧,降低和避免或转移风险。例如修改设计方案、不平衡报价法、多方案报价等。第三,在招标文件允许的条件下在投标书中使用保留条款、附加或补充说明,这样可以给合同谈判和施工索赔留下伏笔。

2.3 通过合同谈判完善合同条款

在工程施工过程中许多风险都是客观存在的,而合同双方都希望签订一个有利的、风险较少的合同。因此实现双方责、权、利的平衡和合理减少或避免合同风险,是施工合同谈判的重点。合同双方通过合同谈判,完善合同条文,选择合适的合同类型,使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平合理,这是在实际工作中使用最广泛,也是最有效的对策。建筑企业应就合同管理过程中的每个环节,建立和健全具体的、可操作的规章制度,使合同管理有章可循。合同管理制度是否健全是搞好建筑企业合同管理的保证。这些合同管理制度主要包括:合同归口管理制度;合同审查制度;委托代理制度;合同考核制度;合同用章管理制度;合同台账、统计及归档制度。同时,还要将这些合同管理制度与建设工程合同投标报价和工程项目管理的全过程有机结合,贯穿于整个工程项目建设的始终。

2.4 购买保险,通过分包分散和转移风险

购买“建筑工程一切险”、“施工设备险”、“第三方责任险”、“人身意外伤害险”等,是承包商转移风险的有效措施;通过与其他承包商建立联营体,联营承包,共同承担风险,将自己的风险分散;将一些风险大的分项工程分包出去,向分包商转嫁风险。避免分包合同与总承包合同矛盾给各方带来的风险和麻烦,将分包合同的责权利条款与总承包合同挂钩。对于重要的分包人,总承包人应要求其开具以总承包人为收益人的有关保函,通过保函获得经济担保,制约分包,规避风险。

2.5 创造条件充分合理利用风险

风险与赢利机会并存,风险大,合同价格就高,赢利机会就大。因此,在承包合同的签订和实施过程中,充分利用自身优势,采取技术、经济、管理和组织等措施,提高施工合同风险的预测能力、应变能力和对风险的抵抗能力,消除和降低风险,获得超额利润。

2.6 进行良好的工程索赔管理

工程索赔是在合同实施过程中,根据法律法规、合同规定及惯例,合同一方对非由于自己的过错,而是属于合同双方造成的,且实际发生的损失,向对方提出给予补偿或赔偿的要求。工程索赔是承包商保护自身权益、增加工程收益,补偿由风险造成的损失、提高经济效益的重要和

有效的手段。总之,对承包商而言,一定要重视施工合同风险的有效规避,合理地保护自己的利益,从而获得更好的经济效益。必须树立风险意识,在投标时将合同条款研究透彻,考虑风险预备费用;在谈判时细化明晰合同内容,争取有利条款;在项目执行中采取技术、经济和组织措施制定风险对策,规避风险并加强索赔管理,以取得良好的经济效益。

建设工程施工合同承包人的常见风险与防范

3 常见建设工程施工合同承包人的常见风险案例

3.1发包人派驻施工场地履行合同的代表或监理工程师频繁变动的风险。

由于《建设工程施工合同》履行期限长、双方来往手续多等合同本身的特点,在合同的履行过程中,原备案合同中注明的发包人派驻施工现场履行合同的代表,以及监理工程师,中途往往发生人员变动。上述人员变动时,发包人往往仅口头通知承包人。当竣工结算产生纠纷时,承包人手持仅有个人签名而无发包人或监理单位盖章的文件,要求增加工程款或要求工期顺延时,却遭发包人的刁难拒绝。此时,举证责任就转移到承包人,承包人要举证证明在相关文件上的签名者,系发包人所派的现场代表,或系监理单位新派的监理工程师,否则,该文件的有效性不能确认。此节势必增加了承包人的举证难度,导致承包人的合法利益往往受损!
据笔者所知,标的越大的建筑工程,特别是发包人系开发公司的情形,上述人员的变动频率越高。
防范对策:化解此风险的对策很简单,既在发包人派驻工地代表人员每次变动时,承包人应及时向对方索要《人员变动通知书》,并要求对方加盖单位印章。


3.2施工图、洽商资料等收集、保管不力,丢失而导致的结算风险。

在《建设工程施工合同》履行过程中,承包人一定要派专员负责收集、保管发包人、监理工程师发来的有关工程洽商、变更的文件、协议、通知等书面资料和施工图纸,因为,这些都视为备案合同的组成部分和补充。否则,将会增大承包人工程款的结算风险。
例如,某大型施工企业,为北京某房地产开发公司建造一幢30层的高档商品住宅,双方签订了书面的施工合同。竣工结算产生纠纷,施工企业认为:原合同1400元每平方包干,现在严重亏损,因为原来是粗装修。施工过程中,开发公司不断提高装饰部分的设计标准,成品是精装修,所以要按1900元每平方结算。开发公司认为:原合同承包价就是精装修,不存在从粗装修变更为精装修的重大变更,部分小的变更是有的,因此,拒绝大幅度调价。本案的关键之一是建筑企业要拿出签订承包合同时的施工图,来证明在签订合同时施工范围是粗装,现在竣工是精装。但是,施工企业称:当初的施工图纸在施工中已自然磨损了,现手中没有;开发公司却称:当初的设计与现在的竣工图是一致的,而且我方没有提交施工图的义务。承包人律师到政府相关部门调取施工图时,得到的答复却是:由于该工程性质是民资,所以备案时要求不严,资料上交不全,施工图未存。由此导致该施工企业至今未能解决该工程的结算纠纷。
防范对策:承包人应派专人负责收集、保管与施工相关的所有图纸、设计变更资料、洽商文件、会议纪要、通知等,一切由发包人和监理工程师签发的来往手续,均应妥善保管,以防丢失。因为,这些都是维护承包人合法权益的重要证据。


3.3工期延误的风险。
工期延误,往往是发包人对付承包人企图少付、拖付工程款的惯用手段。《建设工程施工合同》示范文本通用条款第13.1条规定,因7种原因之一造成工期延误的,经工程师确认,工期相应顺延。其中发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行,工期应顺延。但该条在实践中往往发生争议。
如:江苏某公司给北京某开发公司施工一幢商住综合楼。中途,承包人主张:开发公司多次

建设工程施工合同承包人的常见风险与防范

不及时支付进度款,致使无法施工,遂停工。发包人主张:施工企业多报已完成工程量,属多报进度款,我们当然要审核扣减。争议的焦点变成,究竟是施工企业多报当月已完成工程量,还是开发公司拖延支付进度款?众所周知,施工进程是一个变动的动态过程,承包人在日后纠纷时,要举证证明每月实际完成的工程量是属实的,才能证明发包人故意扣减、不及时支付进度款的违约行为是客观存在的,由此产生工期延长对于承包人来说,才能免责。
防范对策:承包人在月底报送当月已完成工程量时,可同时用摄像器材对建筑物施工进度状况进行拍摄,固定证据。一旦产生纠纷,承包人可用该视听资料作为证据,证明承包人的施工进度和发包人不及时给付进度款的违约行为是存在,从而证明工程延期系发包人不及时给付进度款所致,承包人不应承担工期延误的责任。


3.4约定逾期竣工违约金的风险。
在《建设工程施工合同》中,发包人往往要求订立工程逾期竣工一天,承包人承担违约金一万元的条款,以约束承包人。这样的逾期竣工违约金条款,并不能说是无效的。发包人往往用追索逾期竣工违约金来抵冲、对抗承包人索要工程款的要求。例如,江苏油田某施工企业给某洗浴中心装饰合同纠纷中,逾期竣工108天,发包人要求追究施工企业违约金108万元,并用此冲抵应付的工程价款。
防范对策:为了避免承担高额的逾期竣工违约金,除了注意抓施工进度、避免出现工期因承包人自身原因延误外,可以在合同中确定一个违约金最高限额;比如,约定承包人应承担的违约金以不超过工程价款的百分之三为限。


3.5工程设计变更引起的工程价款调增却得不到保护的风险。
在合同履行中,工程设计变更是常事;因工程的设计变更,势必引起工程价款的变动,但是,由于合同中程序性条款,往往导致承包人得不到因工程设计变更而本应相应调增的那部分价款。其原因是,示范合同文本通用条款第31.2条款规定,承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时,视为该项设计变更不涉及合同价款的变更。由于承包人未充分注意此条款,施工中只知道按新的设计去施工,却未及时提出变更价款书面要求。等到竣工结算在提出时,已超过合同约定期限,不诚实的发包人往往抓住此点对此部分调增的工程价款不予支付,造成承包人的损失。
防范对策:可在设计变更确定后14日内及时向发包人提交变更工程价款的报告,并要求对方签收;也可以在合同专用条款中约定:关于因设计变更引起的价款调增部分,承包人可以在竣工结算时一并提出变更工程价款的要求。


3.6三大材价格风险的防范。
中国是高速发展的国家,基本建设规模一直很大,因而三大建材的价格受供求关系的影响很不稳定。

如前几年,钢材价格在短期内飞涨,引起某建筑公司仅钢材一项,如按约定,建筑一幢楼就要倒贴1000余万元;此显然是不公平的。如果承包人中途停止施工,解除合同,要承担违约金500万元。承包人将此困境通报发包人,要求双方合理分担钢材价格暴涨风险。承包人做好了彻底停工、根本违约的准备。后来双方协商平息了此事。

防范对策:合同中应确定三大材价格的风险系数,如10%;并标明三大材在签约时的价格基数;当市场价格暴涨超过风险系数10%幅度时,涨幅超过10%的部分,由发包人承担。


建设工程施工合同承包人的常见风险与防范

3.7承包人在分包工程合同中倒贴工程款的风险。
承包人与业主(发包人)签订《建设工程施工合同》后,有时,需与第三人签订劳务分包合同或专业分包合同。这里存在发包人、承包人、分包合同承包人三方和二个合同关系。当承包人向发包人索要不到工程价款、却要向分包合同的承包人按约支付分包合同价款时,承包人就存在倒贴钱的风险。
例如,江苏某施工企业与台商公司签订建设高尔夫球场及配套设施的承包合同后,将挖运土石方工程分包给昌平公司承包。在分包合同中,江苏公司在条款中注明:付款时根据建设单位资金到位情况付给昌平公司。其后,由于台商停建该项目,遂产生两个纠纷,江苏公司起诉台方,赢了官司但执行不到款;昌平公司作为分包合同的承包人,起诉江苏公司,法院认定付款期限为约定不明,责令江苏公司向昌平公司支付工程款,如此一来,江苏公司为此项目倒亏几百万元。
防范对策:为了化解承包人的风险,可在分包合同中写明承包人向分包合同承包人支付工程款的前提条件。


3.8挂靠的项目经理将工程款挪作他用或虚列成本,给承包人带来的风险。
实践中,往往存在这一种现象:项目经理通过一份内部承包协议,挂靠在某大型施工企业名下,项目经理自找工程,自己组织施工,定比例上交管理费,以大型施工企业名义与发包人签约。因此,时常出现项目经理将业主给付的项目工程款,挪作他用到其他项目中,而不及时支付工人工资和材料商的材料款,甚至虚列生产成本,故意造成严重亏损,导致材料商纷纷起诉总公司索要债务。一份内部承包协议,已无法约束这些挂靠的项目经理。施工企业为了维护自身来之不易的声誉和施工资质,不得不先垫资偿还材料商的材料款和工人工资。
防范对策:施工企业应与挂靠项目经理签订正式规范的劳动合同,并依法为其办理养老保险手续,使企业与该项目经理之间建立名副其实的劳动关系;同时完善企业内部承包合同条款,明确项目经理有如实列支生产成本,不得挪用工程资金等义务。明确只有在如实支出各项生产成本之后,若有盈余,项目经理才有权自主分配。上述条件具备后,如果项目经理仍发生挪用工程款等行为,施工企业可以向公安机关报案,以追究其刑事责任。在可通过刑法的手段、保护施工企业合法权益的情形下,项目经理依法办事的意识定会大大加强。


3.9承包人所施工的工程,被其他债权人先予查封,给承包人带来的风险。
20012月,北京某房地产开发公司与江苏摸施工企业签订了一份高档商住楼二次结构、装修承包合同并依法备案。在施工过程中,北京某法院贴出公告后,江苏公司方知该大楼主体结构价值早已于20001月被法院查封,如果继续施工,定会受到更大的损失,只能被迫停工。经与开发公司结算,下欠420万元工程款。后知,抢先起诉开发公司的原因是开发公司为他人担保、不能清偿巨额银行贷款。面对此困境,江苏公司工程款债权非常危险,不依法采取措施,很难保护工程款。因为银行起诉在先,审理判决在先,查封在先,而且查封的财产又不能加封。为了依法保护江苏公司的合法权益,江苏公司及时向法院提起了诉讼,并主张建设工程价款优先受偿权。目前此案已进入执行分配阶段。
防范对策:《合同法》第286条规定,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。而且,最高人民法院进一步明确,建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权,不优先于已交付全部或大部分款项的商品房买房人的权益。而且建设工程承包人行使优先受偿权的期限仅有6个月,自工程竣工之日或约定的竣工之日起计算。因此,承包人为了切实保护自己的工程款债权及时实现,应当在工程竣工之日起6个月内起诉或申请仲裁,并同时

建设工程施工合同承包人的常见风险与防范

要求保护工程价款的优先受偿权。
3.10发包人故意拖延不结算的风险。
发包人拖欠工程款的现象非常严重!其中,发包人是房地产开发公司时,拖欠工程款的情形更加严重!引起工程款拖欠的原因之一,是发包人故意拖延结算。开发公司为什么能够长期拖延不结算呢?原因是双方履行《建设工程施工合同》时,是按照:工程竣工验收交付房屋竣工结算的程序进行的,按此程序,在竣工结算时,开发公司已实际收到了房屋,因此一个月内能结算完的工程可拖到一年结算完,这对开发公司来说只有好处,没有坏处!
例如,某施工企业为北京一大型房地产开发公司建设一别墅群,工程竣工验收合格后,承包人就交付了工程,其后的竣工结算拖延了两年,也没有结算完。开发公司经常换人来应付结算,开发公司负责结算的人员一周仅出面一次,对几笔钢材帐,其他时间找不到人,此明显是故意拖延!对施工企业单方结算报告,开发公司采取只收但不签字的方法。
防范对策:根据《合同法》第279条以及示范文本第32条、第33条约定,承包人应弄清:工程竣工验收竣工结算给付结算价款交付工程四个阶段的先后时间关系,并严格按此程序履行合同,即(1)工程竣工验收合格后,及时向发包人提交单方结算报告书,进入竣工结算程序,而不是马上交付工程!(2)承包人的单方结算报告书一定要交由发包人有权代表签收;承包人的单方结算报告书交给发包人后,28天不予答复的 ,发包人构成违约。(3)如果双方形成一致结算结论后,承包人有权要求对方按约定付清除质量保证金以外的所有工程款。发包人不付款,承包人无义务交房!(4)在合同中只约定工程竣工时间,不约定交付工程时间。以上方法,在一定程度上能遏制发包人拖延不结算的故意。

本文来源:https://www.2haoxitong.net/k/doc/349b8a7c5acfa1c7aa00ccdc.html

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