关于代持股问题整理

关于代持股问题整理

一、代持股相关法律规定理解

对于代持股，相关法律法规规定较少，目前只有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（10年通过，14年修正，以下简称司法解释三）对其作出了较为明确的规定。根据司法解释三，我们可以得出以下结论：

1.我国目前实际认可了有限责任公司中“代持股协议”的效力，实际出资人可以依据“代持股协议”向名义股东主张投资权益。

根据《司法解释三》第二十四条的规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

《司法解释三》只规定了有限责任公司代持股情形，但股份有限公司也存在代持股问题，且其法律关系与有限责任公司中的隐名出资行为并无太大差别，目前股份公司代持股的相关规定实际处于缺失状态。

根据保监会10年发布的《保险公司股权管理办法》第八条规定，　任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权，中国保监会另有规定的除外。根据该规定，保险公司股权一般不得代持。

2.实际出资人想从隐名股东成为显名股东，需要其他股东半数以上同意。

根据《司法解释三》第二十四条第三款的规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

对于实际出资人而言，对其出资有两项核心内容, 即投资权益的归属和股东管理权限的归属，根据《司法解释三》第二十四条的规定，我们可以得出以下结论：司法解释明确了代持股协议的合法地位，同时明确了依照代持协议保护实际投资人的投资权益，但是并未明确实际投资人的合法股东地位，实际投资人能否行使股东权利存在疑问。

某些地方的规范性文件对此问题作了更详细的规定，例如上海市高级人民法院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》规定，当事人之间约定以一方名义出资(显名投资)、另一方实际出资(隐名投资)的，此约定对公司并不产生效力；实际出资方不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。上海高院的规定实际上认可了半显名股东的合法股东地位，而司法实践中，由于没有国家层面的确切规定，各地法院对隐名股东的股东资格问题的确认形成了不同的裁判结果。

3.实际出资人未履行出资义务时，名义股东要承担赔偿责任，但事后可向实际出资人追偿。

根据《司法解释三》第二十六条的规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

从司法解释的规定我们可以看到，对外部责任而言，是由名义股东来承担，因为双方的代持股协议仅对其内部有效，对公司及第三人不产生效力。但值得注意的是，如果名义股东无力赔偿时，实际出资人对于公司债权人是否应负补充赔偿义务这一点并未明确，这在实践中也导致了争议的产生。

4.实际出资人可能要承受名义股东处分股权的不利后果。

根据《司法解释三》第二十五条，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

根据上述规定，如果名义股东处分股权，受让人可以适用善意取得制度，从而取得股权。在受让人善意的情况下，实际出资人只能向名义股东主张赔偿责任。

二、代持股法律风险分析

（一）对实际出资人而言：

1.股东资格不被认可，难以行使股东权利。

如前所述，如果在法律上实际出资人的股东地位未得到认可，那么其股东权利的行使将存在问题，在公司治理过程中其意愿将得不到体现。当然双方可以在代持股协议中对重要股东权利的行使作出“须经实际出资人同意”等约定，但鉴于该协议对公司不具效力，如果名义股东违背实际出资人意愿行使股东权利或者滥用表决权，实际出资人也没有有效的制约途径。

2.名义股东擅自出让名下股权，实际出资人可能承担因此造成的不利后果。

如前所述，如果名义股东将股权转让给了善意第三人，此时实际出资人只能向其主张赔偿，而无法再取回股权。

3.因名义股东个人原因，可能导致其名下的代持股权被法院冻结或执行。

（二）对名义股东而言：要承担实际出资人出资不实时的赔偿责任以及其他公司股东应履行的正常义务。

三、国有企业代持股问题

关于国有企业代持股主要存在在国有企业改制或者实施员工持股激励的过程中，受到有限责任公司50人的人数上限限制，很多国有企业中存在大量的代持股现象。实际中，大部分国有企业选出若干名“股东代表”，将“股东代表”作为股东在公司章程中予以登记并在工商局备案，而“股东代表”则根据“意思自治原则”与其代表的出资人签定“股权代表协议”（代持股协议）。相关法律法规并未对国有企业隐名股东的权益保护作出单独的特殊规定，从而导致实践中，大部分出资人不能参与重大事项的表决，行使股东权利。一方面很多国有企业后来强行要求出资人转让股权，另一方面这些出资人却要求国有企业承认其股东权利，由于法律规定的缺失，这在司法实践中也引起了较大的分歧。

财政部2010年下发了《关于规范国有企业境外投资中个人代持股份有关问题的通知》，要求现有的个人代持股份相关材料要报国资委备案，国有企业境外投资，原则上不再审批新的个人代持股行为。

国资委2011年下发《中央企业境外国有产权管理暂行办法》，第六条规定，境外国有产权应当由中央企业或者其各级子企业持有。境外企业注册地相关法律规定须以个人名义持有的，应当统一由中央企业依据有关规定决定或者批准，依法办理委托出资等保全国有产权的法律手续，并以书面形式报告国资委。

根据上述规定，可以得知，对于境外国有产权而言，原则上不得个人代持，境外法律规定须以个人名义持有的，要履行审批、委托出资等法律手续，并书面报国资委。

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