多边方法、单边方法和实体方法之间的对立与共存
一）多边方法、单边方法和实体方法之间的对立与共存
1．三种方法的界定
在整个历史过程中，法律选择思想据说始终围绕着三种基本思想方法，至今也没有超越这三种基本思想方法：“（1）创制多边统一规则（实体法方法）；（2）分析可能适用的法律规则的适用范围，在此基础上进行选择（单边方法）；（3）法律选择规则（多边方法）。” 后两种方法结合起来，就是“冲突法方法”，因为它们隐含这样的前提，即多边案件牵涉到的多个国家或多个州的法律之间，常有发生冲突的可能， 要解决冲突，得依赖于选择其中某国或某州的法律。单边方法径直把注意力集中于相互冲突的实体法规则的具体内容，力图从它们隐含的法律目的中推断出它们欲有的适用范围，据此认定适用哪国或哪州法律。多边方法把法律关系归类到已有的各种类别中，然后把每类法律关系分派到“它们所属的”法律体系中。实体法方法与冲突法方法相反，力图通过协调和统一相互冲突的法律来解决多边法律问题，而不想选择一个，放弃另一个。
以上各种方法实质上反映了对法律适用范围、解决法律冲突问题的法律渊源以及法律选择过程的本质和局限性的不同理解。 从这个意义上说，它们反映了贯穿国际私法历史的、不断变动的法律选择思想的趋势和偏好。
2．三种方法的历史状况
一般认为，用来解决法律冲突的第一种方法是实体法方法。罗马的外事法官曾经使用这种方法， 他们解决多边争议的法律来自于裁判特定案件的实体规则，或者从所涉国家的法律中推导出实体规则。 因此，当遇到多边私法争议时，第一种与生俱来的法律思想是折衷妥协，而不是从中选择；是综合多种方法，而不是只取其一种；是在追求实质正义，而不是在追求冲突正义。罗马外事法官注重特定案件的实际需要，为此，他们从所涉各国的法律中总结出最合适的实体解决方法，而不是只选择一个国家的法律，还不顾这种选择在特定案件中可能产生的结果。
甚至在罗马帝国崩溃以前，实体方法就绝迹了。直到罗马法在西欧“重现”这段时间，插进来一种思想，主张不要融合所涉的多个法律，而只需选择其中一个。于是，近代冲突方法诞生了。
冲突方法的第一种面目是单边方法，最初由意大利的法律注释学家或法则区别学家创立，后由法国和荷兰的后继者加以完善。 单边方法径直把注意力集中于相互冲突的不同国家的法律的具体内容，力图根据它们真正具有的或经推导才有的法律意图，来判断它们各自的适用范围。不幸的是，早期的法则区别学家，简直成了语法学家，在阐明法则适用范围的判断标准时，犯了一个重大错误，那就是过于依赖法则的表面用语。虽然后来的法则区别学说纠正了这一错误，比如科克维尔（Guy de Coquille），就倡导依据法则的目的来判断法则的适用范围。但是，法则区别方法首先让人想到的，是它把所有法则机械地分为属物法则、属人法则和混合法则三类，这是应予批判的。梵希特（Carl. Georg von wächter）在其著作中最终推翻了这种划分方法。 然而有趣的是，梵希特并没有放弃单边方法（他同样贬低同时发展起来的普遍主义者的礼让学说和既得权理论）。他只是让单边方法具有更多的种族中心主义倾向，极度地信任法院地法，而且把法官描绘成实现国家立法意图的工具，认为法官在判决法律冲突案件时，应该更多地关注法院地国的政策和利益，而不是国际一致性和礼让观念。
因此，不管是否由于梵希特的缘故，单边方法完好地延续到了19世纪。在19世纪，它受到了另一位德国学者萨维尼的蔑视和有力的批判。 萨维尼不仅拒绝了单边方法最初的基本准则，而且否定了梵希特的单边主义方法中的法院地位的优先地位。直到那时，多边方法根本无法与单边方法相匹敌。相反，萨维尼采纳并完善了双边方法或多边方法。萨维尼并没有把关注的焦点放在相互冲突的法律上，也没有探究它们欲有的空间适用范围，而是从相反的方向开始他的分析。他关注的是争议，或者是“法律关系”，并致力于为每类法律关系确定其“本座”所在的国家，或是为每类法律关系确定其“所属的”立法管辖领域。他对照国内私法的主要部门，把多边法律关系划分成宽泛的几大类，然后辨明每类法律关系的固有性质，通过连结点，把每类法律关系的本座置于其中一个国家内。萨维尼对法律关系的分类方法产生了一个中立的、公平的和双边的法律选择规则网络。法律选择规则对外国法和法院地法一视同仁，把每类法律关系分派到某个特定国家内，而不必顾及该特定国家是否表明了适用本国法律的“意图”，也不必顾及该特定国家的法律的具体内容。在萨维尼的理论中，法律选择规则的目标是要实现“国际范围内判决的一致性”，而不管受案法院位于何国。由于萨维尼理论浓郁的普遍主义气氛，因而根本没有法院地保护主义的立足之地――国际私法不应该关注和促进法院地国的利益，而应该尽力保证不管诉讼地位于何处，每类多边私法争议能够适用同一个法律。
20世纪初，双边方法的重要性远远高于单边方法，而且开始真正统领各国国际私法的舞台。即使是那些根据法国民法典模式采用法则区别的单边规则的国家，也渐渐地通过司法实践将单边规则双边化了。在美国，引入法则区别方法的最初尝试失败了， 而双边方法经过斯托雷（Joseph Story） ――美国的萨维尼――清晰地阐述之后，几乎无可匹敌。
3．三种方法的现状
（1）多边方法
20世纪末，多边方法继续占据主导地位。然而，由于单边方法以各种方式部分地回归了，所以双边方法已为单边方法让出了一席之地。实体方法并没有以它最初的形式，即司法上的个案立法方法，重新出现。相反，通过国际条约和其他途径，大量的国际统一实体法产生了，同时相应地降低了两种冲突方法共同占据的主导地位。我们下面就来讨论这些发展情况。
（2）单边方法的回归
在美国，单边方法的收获最大。20世纪50年代，柯里（Brained Currie）教授无意识地复兴了单边方法。 没有迹象表明，柯里教授曾注意过美国之外的先辈们的理论，更没有从他们身上吸取什么。柯里教授阐明了一种革命性的冲突法理论，非常类似于早期历史曾经倡导的单边方法，也非常类似于梵希特那样强调法院地法的优先地位。在库克（Walter Wheeler Cook）和卡弗斯（David F. Cavers）学说的基础之上，以及依据一些美国最高法院的先例， 柯里认为，要解决法律冲突，首先需要认定争议涉及的各州是否真正存在适用本州法律的“利益”。要判断“利益”存在与否，需要审查相互冲突的法律的具体内容，以及判断这些法律适用于特定案件时能否实现它们的基本目的或政策――也就是说，通过法律解释过程，判断案件所涉各州是否已经表达了将它们的法律适用于特定案件的意图。 经过上述分析，存在如下三种可能：（a）在案件涉及的各州中，只有一州在适用自己的法律时存在利益（“虚假冲突”模型）； （b）有一个以上的州在适用自己的法律时存在利益（“真实冲突”模型）； （c）没有一个州在适用自己的法律时存在利益（“无利益冲突”模型）。柯里认为，除了少量宪法限制外，只要法院所在州存在法律适用的利益，法院就有权而且应该适用本州的法律。这样一来，在上述三种模式中，除了案件相对稀少、法院所在州不存在法律适用利益的第一种模式之外，都要适用法院地法。 因此，柯里的理论重新回到了一个多世纪前梵希特倡导的法院地法优先说。
到了20世纪末，在法律上，美国绝大多数法院拒绝了柯里的法院地法优先主义理论，虽然在事实上，法院地法的优先地位早在柯里之前就已存在，并一直持续至今。在今天，美国只有三个立法管辖领域，即加利福尼亚、新泽西和哥伦比亚特区继续采用利益分析方法，但它们也已拒绝了柯里理论中的法院地法优先的特征。 绝大多数学者和法院也都放弃了柯里对州利益的狭隘理解，即假定州只在保护住所位于该州的居民时才存在利益，而对于保护同样案情中的住所位于州外的居民时却不存在利益。
然而，不管是否是柯里理论的产物，绝大多数美国当代的其他法律选择方法都已经接受了柯里理论包含的两个基本前提：（a）对于多边私法争议的结果，有关各州存在利益；（b）在解决法律冲突时，上述利益和其他因素必须一并予以考虑。特别是其中最受欢迎的《第二次冲突法重述》的法律选择方法，情况尤其如此。目前，重述已被相当多的立法管辖领域采用。 尽管适用“最密切联系”的州的法律听起来是萨维尼的谆谆告诫，尽管其他多边方法也隆重登场，《第二次冲突法重述》还是绰绰有余地容纳了单边方法。正如彼得森（Peterson）教授正确地指出：
《第二次冲突法重述》中的规则大体上是双边的，把每类法律关系分派到有“最密切联系”的法律体系中……然而在第六条中，其中的一个主要原则是考虑“法院地的相关政策”，据此可以排除多边性质的规则。通过解释法院地法的基本政策来界定它的空间适用范围，这就把单边方法引入到冲突法中了。
于是，彼得森教授正确地总结到：“从《第二次冲突法重述》表现出来的美国冲突法革命中，以及从许多美国法院采用的综合方法中，正在形成美国的主流思想，那就是单边方法与多边方法奇异的混合。”
在其他国家，单边方法的回归是具体而微的、缓慢的。无论在国际私法的成文法体系中还是非成文法体系中， 单边方法都以两种形式出现：（a）有选择地制定一些单边冲突规则，强制适用法院地法；（b）逐步承认直接适用的法的概念，即那些经过法律解释，能够排除冲突规则的适用，而直接适用于某些多边案件的内国实体规则或外国实体规则。
（i）单边冲突规则
仔细阅读国别报告，可以从中发现，没有一个国家未曾制定过一条单边冲突规则。 瑞士报告或许列出最多，称为“特殊公共秩序条款……着重用来促进特定的国家利益或国家政策”。 具体包括《瑞士联邦国际私法》第44条第3款，它规定到，已经有效离婚的自然人可以在瑞士重新结婚，即使适用的属人法不承认离婚的效力；还包括第135条第2款和第137条第2款，它们规定到，如果产品责任案件或妨碍竞争案件适用外国法，那么“损害赔偿不能超出瑞士法律规定的范围”。类似于后两条瑞士法的规定还在匈牙利存在，虽然根据匈牙利报告，单边方法在匈牙利并不真正存在。 而《匈牙利国际私法》第34条规定：即使案件适用外国法，但“按照匈牙利法律并不违法的行为……不应当承担法律责任……也不应当承担匈牙利法律并不承认的法律后果”。
(ii)直接适用的法
所谓“直接适用规则”或强制规则，是意欲适用于多边案件的内国强制规则；也就是说，不管是否受到法院地国冲突规则的指引，它们都直接予以适用。
无可非议，直接适用规则一直存在着。 但是学术理论和司法实践，尤其是司法实践，对直接适用规则的承认还是20世纪的事，这要归功于单边思想，即有意地审查实体法律规则的内容，以判断该实体规则是否意欲适用于特定多边案件。弗兰西斯卡基斯（Phcion Francescakis）在其经典著作中，指明了强制规则的存在并且解释了它们的功能。 许多欧洲及其它地区的国家，都继弗兰西斯卡基斯承认了直接适用规则。
以上对直接适用规则的阐述，听起来有点同义反复，但20世纪的最后四部国际私法，包括瑞士、意大利、魁北克和委内瑞拉，都在各自的法律中承认了直接适用规则。 例如，《瑞士联邦国际私法》第18条规定：本法“不能减损瑞士法中强制规则的效力。鉴于强制规则的特殊目的，必须予以适用，而不管本法指定适用哪国法律，”。瑞士报告人赛尔（Siehr）教授却持批评态度，他认为没有必要规定本条，因为：（a）当强制规则的法律用语表明了适用于特定案件的意图，就构成了特别条款，应优于法典中的一般法律选择规则；（b）强制规则通常并不表明它意图具有的空间适用范围，此时，公共秩序条款可以保证它在多边案件中得到适用。 理由（b）虽然存在争议， 但证明了直接适用的法和法院地的利益之间是紧密相关的。 理由（a）可以证明，法院认定的强制规则，鉴于它们的内在性质，可以优于法院地的一般法律选择规则。甚至在有些法律体系中，没有象瑞士那样明确承认直接适用规则的法律，情况也是如此。
为了防止人们形成这样的印象，即认为单边方法将会不可避免地导致沙文主义或只内向地关注本国法律，有必要提醒人们，有新旧证据可以证明，事实恰好相反。法则区别学者及其大多数后继者的著作提供了旧的证据。新的证据是新近1980年6月19日的《合同法律适用的罗马公约》（以下称《罗马公约》），其第7条第1款明确承认了外国强制性规则，虽然这条规则并不为所有的欧盟成员国所接受。 别的国家也有相似的规定，诸如《瑞士联邦国际私法》第19条规定：“当合法、重大的利益……需要保护，案件事实又和本法指定适用之外的第三国法律有密切联系，则第三国的强制规则应予考虑。” 该条还规定：“判断第三国的强制规则是否应予考虑，还应该审查它的立法目的和适用结果。” 就算这不是美国实践中的政策分析方法，也确实与它非常相近了。
（3）实体方法
最初的实体方法完全从罗马外事法官的实践中得来，通过临时的司法创制，为每个多边案件寻找到实体解决途径。这种形式的实体方法，至今也没有重现。在成文的国际私法体系中，由于法律渊源具有严格的效力等级，法院无权公开地创制新法，因此，那种个案立法的实体方法几乎没有复活的机会。甚至在美国，也只有一位法官曾冒险进行个案立法， 尽管已有数位知名的评论家从学术上鼓励和支持这种做法。
然而，分割方法——同一诉因的不同问题或不同方面适用不同国家的法律——被愈来愈多地采用， 这就不自觉地接近了实体方法。分割方法最终等于创制了一种所涉各国法律中均不存在的混合实体规则，目的在于解决庭审案件。 但分割方法毕竟不同于实体方法，因为分割源于对法律选择的考虑，而非源于对实体结果的考虑。分割并不是有意识地接近实体解决方法，而是当代冲突方法的其中一个特征——坚持逐个问题地分析和解决（所谓“一个问题接一个问题的分析方法”）——在无意识中导致的。
尽管如此，虽然实体方法的个案立法形式从未再现，但这并不等于说，实体方法只配成为历史的一个脚注。到了20世纪末，一大批国际统一实体法或州际统一实体法渐渐产生了。它们来自于两个独立的渊源：（a）国际统一实体法条约 （在美国内部，即是统一州法） ；（b）国际商务、国际仲裁的实践和惯例（新商人法）。 另外，在欧洲，随着欧盟时代的到来，已经产生新的一批欧洲统一实体法，它们的范围和重要性正在持续不断地扩大。 总之，新型国际或州际统一实体法（其中，许多统一实体法称得上是实体方法应用于立法层面而产生的结果）形成之后，这些法律调整范围内的法律冲突随之消除，因此也就相应地削弱了单边方法和双边方法共同形成的主导地位。
4．共存与综合
因此，可以总结如下：在20世纪末，多边方法仍是主要的方法，正如它在20世纪初一般，但是，多边方法的主导地位已不如它在20世纪初那样彻底，因为它已给单边方法让出一些领域。与此同时，实体方法在立法层面得到应用，逐渐产生了新的统一实体法，以致两种冲突方法共同为它让出了一些领域。
无论如何，20世纪末的国际私法有别于以往历史时期的国际私法，单边方法与多边方法不再是曾经形成的对立关系。相反，它们和平共存，相互补充。这在美国表现得尤为清楚，美国的单边方法已被引入当代大多数多边的政策分析方法。在其他国家，情况也是如此，单边规则与双边规则肩并肩地共存。 确实，没有一国的国际私法可以真正声称保持了方法论的单一纯洁，也几乎没有国家试图这样做。这种“方法的多样化” 可以避免“拒绝症”，多少是国际私法成熟的表现。当代法律思想已经意识到，单一的思想都不完美，单一的方法不能解决国际私法的所有问题。三种方法都是需要的，如果相互之间适当地协调合作，就能比单一方法产生好得多的国际私法体系。 因此，国际私法方法的综合和多样化，已是无可避免。
本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/27778677a417866fb84a8e58.html
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