合同法把民间约定俗成的交易习惯转化为法律

　　民法的基本原则中有公序良俗原则 ：

　　公序良俗原则，即民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗。《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。

　　与诚信原则一样，公序良俗原则在性质上也是授权性的规定，它的目的在于，当发生损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为而又缺乏相应的法律规定时，法院可直接适用该原则判决行为无效。

　　　这已成为一种约定俗成的社会公共生活习俗。因此法院认为，根据我国《民法通则》第7条"民事活动应当尊重社会公德"的规定，应当认可体育竞赛中的这种惯例，判决市税务局不负赔偿责任，施海涛的医药费由市化工局解决处理。

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约

定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者

交易习惯确定。

　　第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不

能确定的，适用下列规定：

　　（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业

标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应

当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

　　（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产

的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，

但应当给对方必要的准备时间。

　　（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

　　（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　合同法第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

合同条款如何补充的问题

　　当事人对合同条款没有约定或约定不明确的，应本着鼓励交易的原则，对于具备了当事人名称或者姓名、标的和数量条款的合同，根据本条解释的规定，认定合同成立，而不能将《合同法》第12条规定的一般条款都作为合同必备条款，以缺少非必备条款为由认定合同不成立。在认定合同成立后，如何对欠缺、遗漏的合同其他条款进行补充？本条解释第2款明确规定："对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。"该规定解决了合同成立之后，进一步准确适用法律来解决合同条款补充这一后续问题，具有很强的操作性。

　　根据《合同法》第61条、第62条、第125条的规定，对合同条款进行补充，应当遵循下列规则：

（一）首先由当事人协议补充

　　《合同法》第61条规定："合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；......"

（二）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定

　　在当事人对合同其他内容达不成协议时，就要推定当事人的意图进行补充，并且应按照一定的规则来确定合同的其他内容，即应"按照合同有关条款或者交易习惯确定"。

　 本司法解释对交易习惯也作出了明确规定，在下面解释第7条。

（三）根据《合同法》第62条的规定进行确定，即"当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。　　（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。　

（四）根据《合同法》第125条的规定进行确定

　　《合同法》第125条对如何确定当事人有争议条款的真实意思作了规定。在补充有关合同条款的过程中，如果当事人对原有的条款理解上有争议，人民法院应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定有关条款的真实意思，进而实现有关条款的补充。有学者指出，《合同法》第61条、第62条的规定是专门为合同漏洞的填补而设立的，而《合同法》第125条是关于合同解释的规定，不仅可以适用于合同漏洞的填补，而且可以适用于合同是否成立、合同是否生效等问题的判断。因此，在填补合同漏洞时，《合同法》第61条、第62条所规定的填补漏洞的规则应当优先于《合同法》第125条所规定的合同解释的方法。　　

　　第一百二十五条　当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

　　第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得

扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

第七条：本条解释规定了两条确定交易习惯的规则："（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。"这两条规则充分体现了合同法"缔约自由"的原则，即当事人只应受其所同意的习惯做法的约束。

　　（一）规则（一）的理解与适用

1．客观要件和主观要件

在规则（一）中，确定某种做法是交易习惯的要求有两个：一个是客观要件，即"在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用"，这体现了交易习惯地域性和行业性的特点。确定交易习惯的另一个要求是主观要件，即"为交易对方订立合同时所知道或者应当知道"。

2．对"知道或者应当知道"的理解

　　因为规则（一）所要求的只是"在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用"而没有要求无例外地遵守，所以某种习惯做法只要经常性地被采用，就满足了客观要件。因此，交易行为当地或者某一领域、某一行业完个有可能存在几种通常采用的做法，都满足规则（一）的客观要件。在这种情况下，因为这些做法都无法排他地确定，所以当事人的"知道或者应当知道"对于将某种做法认定为交易习惯就非常重要，是将一种普通意义上的习惯认定为交易习惯的基本依据。

　　尤其需要强调的是，本解释对主观要件采取了非常严格的界定，要求必须是"知道或者应当知道"，而不能是"同意、认可"。也就是说，"知道或者应当知道"的要求不能强化为"同意、认可"；交易对方不承担了解和掌握特殊交易习惯的注意义务。这种对于"知道或者应当知道"的界定是相当严格的，意味着即使某种习惯做法已经在某地区或某领域、某行业无例外地得到遵守，交易对方仍然只有在"知道或者应当知道"的情况下才受到这种习惯做法的约束。可见，本规则中的"知道或者应当知道"要求加强了对不了解当地习惯或者缺乏业内经验的相对人的保护，也体现了对当事人意思的尊重和私法自治的要求。

　　通过规则（一）确定的交易习惯不同于学说上通常所说的习惯法，因为这里的交易习惯的效力基础在于当事人的意思。从这个角度出发也可以推知，如果在合同中有明确的条款同某种习惯做法相冲突，则这种习惯做法就不能被认定为交易习惯。

　　需要注意区分的是，上述严格要求并不妨碍"知道或者应当知道"可以采取明示意思表示以外的其他方式来确定。例如，如果交易一方在签订合同时书面告知对方合同解释及附随义务的确定应当采取某种习惯做法，而交易对方并未对此表示反对，则应当认为此种习惯做法可以认定为《合同法》所称的交易习惯。

　　3．对"订立合同时"的理解

　　从交易习惯的时间性特点来看，规则（一）要求交易习惯是"交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法"。依据本规则，交易方不得以合同成立后交易对方才得知的交易习惯为依据对其主张附随义务或者对合同条款的某种解释，除非交易对方的"得知"直接体现为当事人通过协商一致对合同内容进行变更。

　　4．对"交易对方"的理解

　　需要特别一子以强调的是，由于解释中规定的是"交易对方"的"知道或者应当知道"，故认定交易习惯并不要求当事人双方在合同订立时都已经"知道或者应当知道"某种习惯做法，只不过订立合同时"知道或者应当知道"的一方不得向交易对方主张该交易习惯，但这并不妨碍订立合同时并不知道该习惯做法的一方主张该交易习惯。例如，甲和乙订立合同时只有甲知道或者应当知道某交易习惯，随着合同的履行，如果甲发现该习惯做法用于解释合同对其有利，则其不能依据规则（一）主张该交易习惯；但如果乙发现该习惯做法用于解释合同对其有利，则其可以依据规则（一）主张该交易习惯。可以发现，这样规定有利于在加强对缺乏经验一方保护的同时，避免有经验的一方逃避依交易习惯而应履行的义务。

　　（二）规则（二）的理解与适用

　　在规则（二）中，确定某种做法是交易习惯要求该做法是"当事人双方经常使用的习惯做法"。当事人双方的实际履行行为直接表明了他们对合同含义的真实理解，所以如果当事人双方经常使用某种习惯做法，就可以公平地认为该种习惯做法构成了理解和解释当事人双方表达及行为的共同基础，应当认定为交易习惯。另一方面，交易习惯一经确立，当事人就会出于对该交易习惯的信赖进行承诺，履行附随义务和理解合同内容，而《合同法》则应当根据诚实信用原则保护这种信赖。

　　（三）交易习惯的举证责任

　　本条解释规定："对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。"该举证责任的内容应按照本条规定中两个规则的具体要求来确定。如果当事人主张依据规则（一）确定的交易习惯，则其不仅需要证明地方习惯或行业习惯的存在，还需要证明对方当事人在订立合同时知道或者应当知道该习惯。如果当事人主张依据规则（二）确定的交易习惯，则其应证明在争议案件前双方已经通过经常使用建立了所主张的习惯做法。

另外，本条明确规定了对交易习惯的举证责任承担，法院在案件审理中应严格依照本条分配举证责任。

●第八条：本条是对缔约过失责任的一种特殊形态的规定，即依照法律、行政法规规定须经批准或者登记才能生效的合同，负有办理批准或者登记手续义务的当事人于合同成立后怠于办理批准或者登记手续的，将导致合同不能生效的结果，属于《合同法》第42条第（3）项规定的"其他违背诚实信用原则"的情形，另一方当事人可依此主张缔约过失责任。于此情形，另一方当事人可以请求法院判决由其自行办理批准或者登记手续，以使合同生效，其因此遭受的损失可以向相对方请求赔偿。这里的缔约过失责任，并不是在区分故意过失的意义上说的，而是一种约定俗成的表述，实际就是缔约过错责任。

　　合同法把民间约定俗成的交易习惯转化为法律，造成行为人更为宽松的地位，增强了它的主体意识，体现了合同法鼓励交易的精神。

　　我国民法渊源包括习惯。所谓习惯，就是人们在日常生活、交易中形成的经常性做法。习惯根据其适用，可以分为区域性习惯和行业性习惯、生活习惯和交易习惯等。我国民法没有对习惯的效力做一般性规定；但有些单行法肯定习惯效力，如合同法第125条就允许用交易习惯解释合同的歧义条款。

　　国家认可的习惯

　　习惯是指人们在生产、生活中约定俗成、反复适用的行为准则。经国家认可，习惯具有了法律效力而成为我国民法的又一具体表现形式。

　　我国在数干年的社会发展中形成了许多良好的习惯和传统，像案例5这样的"打会"习惯既不违反现行法律、法规等规范性文件的规定，也不与社会公共利益相抵触和冲突，又有利于社会安定团结，因此，法院应该认可这些习惯的约束力，适用习惯来解决一些民事纠纷。

最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)

服务党和国家的工作大局的通知

2009年4月27日

法陀009)165号

三、合同条款的补充

合同条款的补充，又称合同漏洞的填补。合同漏洞是指合同当事人对合同条款没有约定或约定不明确的情形。审判实践中，法官应本着鼓励交易的原则，对于具备了当事人名称或者姓名、标的和数量条款的合同，根据本条解释的规定，应认定合同成立，而不能将 《合同法》第12条规定的一般条款都作为合同必备条款，进而不得以缺少非必备条款为由认定合同不成立。在认定合同成立后，如何对欠缺、遗漏的合同其他条款进行补充?《合同法》第61条、第62条、第125条规定了填补漏洞的步骤和方法。本条解释第2款明确规定:"对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。"该规定有利于指导法官在实践中解决了合同成立之后，进一步准确适用法律来解决合同条款补充这一后续问题，具有很强的操作性。

根据《合同法》第61条、第62条、第125条的规定，对合同条款进行补充，应当遵循下列规则:

(一)首先由当事人协议补充

根据合同自由原则，当事人有决定合同内容的自由。对于欠缺的合同其他内容，首先应考虑当事人共同的真意，由当事人协议补充，这是贯彻意思自治原则的必然要求。《合同法》第61条明确规定:"合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;......"实践中，在法官对合同是否具备必备条款以及合同是否成立作出判断后，对于合同当事人没有约定或者约定不明确的其他合同内容，首先应由当事人协议补充。

(二)不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定

在当事人对合同其他内容达不成协议时，就要由法官推定当事人的意图进行补充，并且应按照一定的规则来确定合同的其他内容，即应 "按照合同有关条款或者交易习惯确定"。

按照合同有关条款来探究当事人共同的真意，应以合同文义为出发点，就合同论合同，统观合同全文，参考合同订立前后的相关来往信函，考虑到合同的目的和性质，本着诚信原则，兼顾双方当事人利益。按照交易习惯对合同条款进行补充，涉及对交易习惯的解释问题。本司法解释对交易习惯也作出了明确规定，在此不再赘述，可参考本司法解释第7条。

(三)根据《合同法》第62条的规定进行确定

当按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定合同欠缺的其他内容时，《合同法》第62条规定了法律推定原则，即在当事人不能达成补充协议、按照合同有关条款和交易习惯仍不能确定时，对于合同欠缺的其他内容 (非必备条款)由法律直接作出推定规则，以达到补充合同条款的目的。有关质量要求、价款或者报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款没有约定或者约定不明确的，应当根据第62条的规定予以补充确定。

《合同法》第61条、第62条是关于合同条款补充的规定，本质上是一种任意性规范，以当事人没有约定或约定不明确为前提。对此，《合同法》分则关于15类有名合同的类似条款中，均规定了"当事人没有约定或约定不明确的......"，适用 《合同法》第61条或者第62条规定进行补充的内容。在审判实践中，涉及 《合同法》分则调整的15类有名合同以及其他法律明文规定的合同条款的补充的，应适用《合同法》分则的规定，或者其他法律关于合同条款补充的规定，以及本解释第l条的规定;涉及纯无名合同条款补充的，应适用《合同法》总则的规定，或类推适用与之最相类似的有名合同的法律规定以及本解释第l条的规定。

(四)根据《合同法》第125条的规定进行确定

《合同法》第125条对如何确定当事人有争议条款的真实意思作了规定。在补充有关合同条款的过程中，如果当事人对原有的条款理解上有争议，人民法院应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定有关条款的真实意思，进而实现有关条款的补充。有学者指出，《合同法》第61条、第62条的规定是专门为合同漏洞的填补而设立的，而《合同法》第125条是关于合同解释的规定，不仅可以适用于合同漏洞的填补，而且可以适用于合同是否成立、合同是否生效等问题的判断。因此，在填补合同漏洞时，《合同法》第61条、第62条所规定的填补漏洞的规则应当优先于《合同法》第125条所规定的合同解释的方法。

本解释第1条的规定有利于指导当事人签订合同时减少合同漏洞的发生，也为法官正确认定合同成立和填补合同漏洞提供了方法和途径，从而有利于规范法官的自由裁量权，为我国合同法律制度的完善和进步起到了积极的作用。

合同法司法解释（二）第七条解释：【交易习惯】

　　第七条　下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称"交易习惯"：

　　（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

　　（二）当事人双方经常使用的习惯做法。

　　对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

【条文主旨】

　　本条是对《合同法》交易习惯的解释。

【条文理解】

　　一、适用范围

　　本条对《合同法》中交易习惯这一概念进行了解释，规定了人民法院在案件审理中认定交易习惯的规则，确定了交易习惯的举证责任。本条解释适用于《合同法》中直接或者间接包含交易习惯这一概念的法条。

　　《合同法》中直接包含交易习惯这一概念的法条共有9条，分别是总则部分的第22条、第26条、第60条、第61条、第92条和第125条，分则部分的第136条、第293条和第368条。从内容上来看，第22条和第26条规定的是承诺的方式和承诺的生效；第60条和第92条规定的是合同履行中的附随义务和合同权利义务终止后的后合同义务；第61条和第125条规定的是补充协议的确定和合同解释；第136条、第293条和第368条则分别规定了买卖合同、客运合同和保管合同中的一些附随义务。

　　包含交易习惯概念的第61条又多次被其他法条引用，所以《合同法》中还有许多间接包含交易习惯这一概念的法条。仅买卖合同一章，就有第139条、第141条、第154条、第156条、第159条、第160条、第161和第170条等8条引用第61条，这些法条都涉及根据第61条中的交易习惯填补合同漏洞的问题，从而间接包含了交易习惯这一概念。

　　可见，广泛运用交易习惯来确定当事人的真实意思，是《合同法》的一个重要特色，而通过司法解释对交易习惯概念进行准确界定对于正确理解和适用法律具有重要意义。

　　二、确定交易习惯的前提条件

　　本条解释规定，认定《合同法》所称交易习惯的前提条件是该交易习惯"不违反法律、行政法规强制性规定的"，即交易习惯必须适法。强制性规定的目的就是控制和限制当事人的行为，因此，当事人不能通过协议或者交易习惯等理由来规避强制性规定的适用。例如，《物权法》第5条规定："物权的种类和内容，由法律规定。"该条是关于物权法定原则的规定，属于强制性规定。因此，即使典权在实践中存在，法院也不能基于习惯做法而认定其物权效力。

　　另一方面，《合同法》中存在着大量的任意性规范，如包含"另有约定"或其他类似措辞的许多条文。这些规范的主要目的，是在当事人没有考虑到或者有意省略的情形下对当事人的意思进行补充。所以，如果交易习惯可以表明当事人"另有约定"，则应认为该交易习惯排除了《合同法》任意性规范的适用。《合同法》中引用第61条规定时多采取"依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用／应当......"的规定模式，这也佐证了交易习惯在合同解释中优于《合同法》任意性规范的地位。所以，如果按照本条解释确定的交易习惯同《合同法》任意性规定相冲突，则应以交易习惯为准。

　　需要注意的是，如果某种习惯只是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法，而当事人并不知晓，则任意性规范应优先于这种习惯做法。

　　三、确定交易习惯的规则

　　本条解释规定了两条确定交易习惯的规则〔以下简称规则（一）和规则（二）〕："（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。"这两条规则充分体现了合同法"缔约自由"的原则，即当事人只应受其所同意的习惯做法的约束。

　　（一）规则（一）的理解与适用

　　1．客观要件和主观要件

　　在规则（一）中，确定某种做法是交易习惯的要求有两个：一个是客观要件，即"在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用"，这体现了交易习惯地域性和行业性的特点。确定交易习惯的另一个要求是主观要件，即"为交易对方订立合同时所知道或者应当知道"。由此可见，这里所说的交易习惯和我们通常所说的交易习惯是有很大区别的。如果某种习惯做法仅仅在交易行为当地或者某一领域、某一行业被通常采用，则该种习惯做法并不足以被认定是交易习惯。交易习惯的认定强调该种习惯做法主观上为交易对方一汀立合同时所知道或者应当知道，即习惯做法不能约束不知道该做法的对力一当事人。

　　2．对"知道或者应当知道"的理解

　　因为规则（一）所要求的只是"在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用"而没有要求无例外地遵守，所以某种习惯做法只要经常性地被采用，就满足了客观要件。因此，交易行为当地或者某一领域、某一行业完个有可能存在几种通常采用的做法，都满足规则（一）的客观要件。在这种情况下，因为这些做法都无法排他地确定，所以当事人的"知道或者应当知道"对于将某种做法认定为交易习惯就非常重要，是将一种普通意义上的习惯认定为交易习惯的基本依据。

　　尤其需要强调的是，本解释对主观要件采取了非常严格的界定，要求必须是"知道或者应当知道"，而不能是"同意、认可"。也就是说，"知道或者应当知道"的要求不能强化为"同意、认可"；交易对方不承担了解和掌握特殊交易习惯的注意义务。这种对于"知道或者应当知道"的界定是相当严格的，意味着即使某种习惯做法已经在某地区或某领域、某行业无例外地得到遵守，交易对方仍然只有在"知道或者应当知道"的情况下才受到这种习惯做法的约束。可见，本规则中的"知道或者应当知道"要求加强了对不了解当地习惯或者缺乏业内经验的相对人的保护，也体现了对当事人意思的尊重和私法自治的要求。

　　通过规则（一）确定的交易习惯不同于学说上通常所说的习惯法，因为这里的交易习惯的效力基础在于当事人的意思。从这个角度出发也可以推知，如果在合同中有明确的条款同某种习惯做法相冲突，则这种习惯做法就不能被认定为交易习惯。

　　需要注意区分的是，＿上述严格要求并不妨碍"知道或者应当知道"可以采取明示意思表示以外的其他方式来确定。例如，如果交易一方在签订合同时书面告知对方合同解释及附随义务的确定应当采取某种习惯做法，而交易对方并未对此表示反对，则应当认为此种习惯做法可以认定为《合同法》所称的交易习惯。

　　3．对"订立合同时"的理解

　　从交易习惯的时间性特点来看，规则（一）要求交易习惯是"交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法"。依据本规则，交易方不得以合同成立后交易对方才得知的交易习惯为依据对其主张附随义务或者对合同条款的某种解释，除非交易对方的"得知"直接体现为当事人通过协商一致对合同内容进行变更。

　　4．对"交易对方"的理解

　　需要特别一子以强调的是，由于解释中规定的是"交易对方"的"知道或者应当知道"，故认定交易习惯并不要求当事人双方在合同订立时都已经"知道或者应当知道"某种习惯做法，只不过订立合同时"知道或者应当知道"的一方不得向交易对方主张该交易习惯，但这并不妨碍订立合同时并不知道该习惯做法的一方主张该交易习惯。例如，甲和乙订立合同时只有甲知道或者应当知道某交易习惯，随着合同的履行，如果甲发现该习惯做法用于解释合同对其有利，则其不能依据规则（一）主张该交易习惯；但如果乙发现该习惯做法用于解释合同对其有利，则其可以依据规则（一）主张该交易习惯。可以发现，这样规定有利于在加强对缺乏经验一方保护的同时，避免有经验的一方逃避依交易习惯而应履行的义务。

　　（二）规则（二）的理解与适用

　　在规则（二）中，确定某种做法是交易习惯要求该做法是"当事人双方经常使用的习惯做法"。当事人双方的实际履行行为直接表明了他们对合同含义的真实理解，所以如果当事人双方经常使用某种习惯做法，就可以公平地认为该种习惯做法构成了理解和解释当事人双方表达及行为的共同基础，应当认定为交易习惯。另一方面，交易习惯一经确立，当事人就会出于对该交易习惯的信赖进行承诺，履行附随义务和理解合同内容，而《合同法》则应当根据诚实信用原则保护这种信赖。

　　当事人双方经常使用某种习惯做法可以和交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法一致，也可以不一致。在一致的情况下，当事人也可以通过证明交易对方"知道或者应当知道"来主张该交易习惯；在不一致的情况下，则只能适用规则（二）来主张该交易习惯。需要注意的是，如果仅仅在当事人先前的交易中出现过一次，一般不宜认定为交易习惯。

　　另外，此处的习惯做法一般情况下指的是某种"以前"反复发生的做法，例如，甲厂是乙商家的供货商，尽管双方在合同中没有明确约定，但甲厂在历次供货过程中，都向乙商家提供"环境友好"证明；如果甲厂在某次涉诉供货中突然中断提供上述证明，导致乙商家立刻提出异议，则此次供货之前的习惯做法可以被用来作为证明交易习惯的证据。反过来，如果甲厂在以前的历次供货过程中都没有提供"环境友好"证明，乙商家收到货物也没有提出异议。后甲厂改进服务，开始提供上述证明，则法院不宜根据后来形成的交易习惯认定之前甲厂没有提供证明的行为违约。

　　（三）规则（一）和规则（二）的关系

　　相较而言，规则（一）比规则（二）的适用范围更广，因为规则（一）除了可以适用于多次反复交易外，还可以适用于当事人双方的第一次交易。另一方面，规则（一）和规则（二）也不是彼此孤立的。在可能的情况下，法院对于交易习惯的认定应当综合考虑规则（一）和规则（二），认定的交易习惯应尽量和规则（一）及规则（二）都能协调一致。如果确实不可能满足上述要求，则应认为规则（一）优先于规则（二），即认为当事人以意思表示排除了惯常做法的约束力。

　　需要注意的是，这里规则（一）优先于规则（二）的理由在于规则（一）中的"知道或者应当知道"直接体现了当事人的意思，因而最接近当事人的真实意思。如果是普通的地区习惯或者行业习惯，即仅仅满足了规则（一）中客观要件的习惯做法，则应当认为规则（二）中的习惯做法优先于一般的地区习惯或者行业习惯，这也是因为当事人在系列交易过程中形成的习惯做法更能体现当事人的真实意思。

　　四、交易习惯的举证责任

　　本条解释规定："对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。"该举证责任的内容应按照本条规定中两个规则的具体要求来确定。如果当事人主张依据规则（一）确定的交易习惯，则其不仅需要证明地方习惯或行业习惯的存在，还需要证明对方当事人在订立合同时知道或者应当知道该习惯。如果当事人主张依据规则（二）确定的交易习惯，则其应证明在争议案件前双方已经通过经常使用建立了所主张的习惯做法。

　　另外，因为本条解释已经明确规定了对交易习惯的举证责任承担，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条和第7条的规定，法院在案件审理中应严格依照本条分配举证责任。

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本文来源：https://www.2haoxitong.net/k/doc/0e0b17b1c67da26925c52cc58bd63186bceb928a.html